Sentencia Penal Nº 1150/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 56/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo Procedimiento Abreviado 56/2011

Diligencias previas núm. 972/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 8

Cerdanyola del Valles

SENTENCIA NÚM.

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª María Dolores Balibrea Pérez

Dª María Magdalena Jiménez Jiménez

Dª María Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 14 de diciembre de 2011.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 56/2011, correspondiente a las Diligencias Previas 972/09, del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Cerdanyola, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado Juan Ramón , provisto de NIF: NUM000 , natural de Sabadell, nacido el día 11 de octubre de 1980, hijo de Antonio y Juana, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sra. Anna Camps Herreros y asistido en su Defensa por el/la Letrado/a D./Dña. Ángeles Tracón García; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y ponente la Magistrada Dª. María Carme Domínguez Naranjo que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta sección Sexta de la audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 12/12/2011 , con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, y testifical, con el resultado que consta en el acta y grabación de la vista certificada por la Ilma. Sra. Secretaria.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero, del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, y solicitando se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago, más costas. Solicita además que se acuerde el comiso de la droga y se dé a los efectos intervenidos el destino legal conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECrim ., en su redacción de la Ley 18/2006 de 5 de junio.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, reconociendo los hechos que se le imputan pero considerando que además de la atenuante de confesión postulada por el Ministerio Fiscal, es de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368 párrafos 1 y 2 del Código Penal, y solicitó que se le impusiera la pena de dieciocho meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado reconoció los hechos, manifestando que estaba arrepentido, que lo sorprendieron antes de realizar cualquier transacción y que estaba atravesando un difícil momento económico. Tanto él como su pareja (que también trabajaba) explicaron en sede de plenario que pagaban hipoteca y que pese a que él tenía un trabajo indefinido desde hacía cinco años se les hacía difícil pagar la hipoteca y mantener al hijo de ella, toda vez que le adeudaban unos dos meses de salario. Centrado el debate en la situación que atravesaban, reconocieron que, no obstante, ella percibía inicialmente del orden de 1600 o 1800 euros (con todo incluido) y él unos 1400 que después le pagaron lo que le debía , que el acusado de vez en cuando hacía "chapuzas", y que tienen dos vehículos.

La Letrada, en buen defensa, considera que el Sr. Juan Ramón es tributario del subtipo atenuado previsto en el art. 368, párrafo segundo del CP, toda vez que carece de antecedentes , tuvo problemas económicos en el momento de suceder los hechos que le condujeron a la realizar la conducta, la cantidad incautada era escasa, y cooperó con la administración de justicia.

Frente a su Tesis, se alza el Ministerio Fiscal, esgrimiendo en suma , que en absoluto se encontraba en un estado de necesidad o precariedad extrema, y si bien la cantidad era mínima, tampoco se trataba de una nimiedad, además portaba todos los instrumentos y las anotaciones en una libreta con los nombres de los clientes y las principales transacciones, de lo que se infiere que no era primario en la conducta desplegada. Todo ello pese a considerar que le es de aplicación la atenuante de confesión prevista en el aparatado 4º del artículo 21 CP .

SEGUNDO: Es bien sabido, que tanto los actos de venta de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente como la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el artículo 368 Código Penal, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia "o las posean con aquellos fines" , se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, que puede acreditarse por la prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas , normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. La mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( S.T.S. 18-12-02 y otras muchas).

En el presente supuesto, el acusado ha reconocido los hechos y también la finalidad de la droga incautada, no obstante manifestó que era la primera vez que lo hacía, aseverando en plenario que las anotaciones de la libreta se corresponden con las personas que le adeudan dinero por las "chapuzas" que les realiza como electricista. Manifestación que carece de veracidad a la vista del examen de dichas anotaciones, las cantidades en ellas expresadas, el reconocimiento inicial de que eran sus clientes, y el nombre de su proveedor "Jonnie".

La conducta típica de tenencia preordenada al trafico, en cuanto se proyecta sobre algo futuro , resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, establecidos por la Jurisprudencia , para afirmarla: se debe atender, entre otros posibles datos, a la clase y cantidad de sustancia aprehendida, la forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado. De entre las citadas Sentencias , muy numerosas, cabe citar la ST.S. de 23-09-09 que recoge que "reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas , permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico".

Al no haber negado los hechos el acusado, no resulta necesario ahondar más en los indicios que conducen a la conducta típica , y una vez analizada la libreta y las declaraciones sumariales, también hemos concluido que el hecho, cuanto menos, no era la primera vez que se realizaba.

TERCERO: Basta dilucidar el resto de circunstancias de culpabilidad y de juridicidad en orden a dirimir si debe prosperar la tesis de la defensa o la de la acusación pública.

La LO 5/2010 ha reformado parcialmente la penalidad del art. 368 del Código Penal (e indirectamente la del art. 369 CP ) e introducido un nuevo párrafo segundo, de forma que su texto es ahora el siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines , serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370»

El Preámbulo de la LO 5/2010 explica la reforma: «En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004 , relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código Penal en esta materia también de acuerdo con la pauta europea siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente firme.

Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005 , en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes».

CUARTO: La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, así como el Acuerdo citado, se refieren a un tipo de perfil clásico, el del sujeto adicto que trafica con cantidades exiguas para abastecerse y para el cual se considera que las penas resultan desproporcionadas. Sin embargo, la STS 32/2011 propone que esta discrecionalidad reglada tome en consideración muchos más parámetros para valorar estos criterios del subtipo atenuado:

«las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que solo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 22 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos , en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos , como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que , en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6.ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas , tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio);

cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural , su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor , sin olvidar la incidencia que , por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado ».

Extrapolada la doctrina jurisprudencial citada , y descendiendo al caso concreto, debe prosperar la Tesis de Fiscalía, toda vez que, no se predica ni menor culpabilidad, ni menor antijuridicidad, de las establecidas en el párrafo segundo del art. 368 CP, todo ello al margen de la atenuante de la confesión en la que después entraremos.

Con respecto a la antijuridicidad, la cantidad incautada, aún pequeña , no era nimia, tenía una caja con todos los instrumentos para el tráfico, balanza de precisión, papelinas y una libreta en la que apuntaba todas sus transacciones, por lo que no era "su primera vez" tal como explicó en el juicio. Tampoco concurre la menor culpabilidad (al margen de la atenuante que aplicaremos como tal) al respecto , comprobamos que el acusado , no es adicto a las drogas, es español perfectamente integrado, con una vivienda de propiedad (aún hipotecada), tiene dos coches y trabajo fijo, su pareja también trabaja, y si bien , ha podido pasar determinados meses de "crisis" financiera por los retrasos en el pago de la nómina de su pareja, ello no es más que una situación baladí, transitoria por la que pasan en estos momentos muchas personas, que obviamente no se dedican a poner en peligro la salud pública de la comunidad, bien jurídico superior incluso a los Estados de necesidad o indigencia y bien distinto al que ostenta el acusado.

De lo anterior se sigue que no es posible aplicar al supuesto el subtipo privilegiado que pretende la defensa, si bien, tal como veremos la consecuencia punitiva será idéntica, al aplicarse la atenuante de confesión, que consideramos debe hacerse en su modalidad de privilegiada , rebajando en un solo grado la pena puesto que el acusado no confesó antes de realizar la conducta, sino que lo hizo una vez fue detenido por los agentes de los Mossos, pese a ello, hemos apreciado que debe considerarse como privilegiada , habida cuenta que la confesión no resultó anodina , sino que su proceder, sirvió para tramitar la causa con celeridad, averiguar el nombre del proveedor, y su colaboración con la Justicia, se extendió hasta el día de juicio en el que también el acusado mostró su arrepentimiento y la petición de una nueva oportunidad para continuar con su vida normalizada una vez pague la consecuencia de su conducta, de la que es consciente y asume , tal como manifestó además en el trámite de última palabra y su Letrada durante toda su intervención.

QUINTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por su reconocimiento y por lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución, en donde se han analizado las pruebas que permiten considerar acreditada la actuación concreta de éste , la tenencia en su poder y a su disposición de las sustancias estupefacientes descritas con la finalidad de transmitirlas a terceras personas.

SEXTO: Concurre en Don. Juan Ramón, la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4º CP en su modalidad de muy cualificada.

SÉPTIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal la Sala tiene en cuenta para determinar la pena los siguientes datos: la inaplicabilidad del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368.1, por los razonamientos ampliamente explicados en los fundamentos anteriores. Ahora bien, ello no es óbice para partir a los efectos de individualización, de la pena de tres años para el delito básico, ya que no hay especiales circunstancias que permitan imponer una pena mayor a la establecida como mínima por el legislador. La participación acreditada del acusado, de intervención en actos que constituyen el último eslabón del tráfico de sustancias estupefacientes , que, aun cuando reviste una evidente gravedad, resultan de menor entidad que otras conductas relacionadas con dichas sustancias; y la ausencia de antecedentes penales computables en el acusado.

Con respecto a la atenuante, ya justificada y expuesta en sus términos y extensión, la rebaja en un grado partiendo de los tres antes señalados, alcanza una consecuencia punitiva de un año y seis meses a tres años menos un día , siendo acertada, proporcional y ajustada a derecho la de UN AÑO Y SEIS meses de prisión, al no existir razones, de las ya previstas por el legislador para imponerle una mayor.

Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa , que no los ha impugnado. Se impone la multa de 400 ?, que no supera el duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, fijada, conforme a las cuantías y pesos netos antes dichos. Conforme a las previsiones del artículo 53 del Código Penal, y para el caso de impago de la pena pecuniaria impuesta, se establece una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 127, 374 y 367 ter del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.

OCTAVO: Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS a Juan Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.

Firme que sea la presente resolución, aplíquense las sumas intervenidas en autos al pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la misma.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente Resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.