Sentencia Penal Nº 1151/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 76/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 76-2011 P A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2934-2011

Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

SENTENCIA

nº 1151 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo nº 76/2011 procedente de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2934/2011 instruido por Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Virma Alonso Fernández;

El acusado don Fernando , nacido en Zaragoza, el día 26 de septiembre de 1969, hijo de Blas y de María Pilar, con domicilio en Alagón (Zaragoza) , calle PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Abogado don Fernando Olegario Muñoz Colmenero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Fernando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, multa de 200.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia e instrumentos o efectos que han servido para cometer el delito y pago de las costas.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la libre absolución del acusado don Fernando .

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Fernando .

Hechos

Primero.- El día 21 de abril de 2011, sobre las 15 horas, don Fernando llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, Terminal 4, procedente de Medellín (Colombia) en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM003 , con destino final a Bilbao, vía Madrid, portando en el interior de una maleta tipo troley que previamente había facturado, ocultos en un doble fondo de la maleta, una plancha envuelta con una cinta adhesiva de color negro conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como 2.653,2 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza del 58 0% (1.538,86 gramos de cocaína pura).

También portaba dentro de la misma maleta un par de zapatos que ocultaban en unos dobles fondos de la suela dos paquetes a modo de plantillas conteniendo una sustancia que también se identificó como cocaína, con un peso neto de 375,1 gramos y un 71,7% de pureza (268,94 gramos de cocaína pura).

Se aprecia que dicha sustancia estaba destinada al tráfico ilícito, y en su venta al por mayor hubieran podido obtenerse de sendas cantidades el precio de 72.634,94 euros y 12.692,2 euros respectivamente.

Segundo.- El acusado don Fernando ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 21 de abril de 2011, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La acción típica del delito contra la salud pública objeto de acusación está suficientemente acreditada tal como se han declarado probado conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Consta plenamente acreditado por la declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil que la sustancia estupefaciente se encontraba en el interior de la maleta que había facturado el acusado don Fernando ;

·

El propio acusado reconoce que abrieron la maleta en su presencia y que se encontró la sustancia estupefaciente;

Consta prueba documental (el ticket de facturación o embarque) de que el acusado facturó la maleta conteniendo la sustancia estupefaciente, sin que tenga relevancia el que facturara una segunda maleta sobre la que no despertó sospechas a los funcionarios policiales;

Consta el informe pericial sobre la sustancia intervenida realizado por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios conforme al peso y porcentaje de pureza que consta en el informe.

La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida evidencia que dicha posesión estaba destinada al tráfico ilícito, cantidad de imposible autoconsumo, más aún cuando no se ha alegado tal destino.

4.- No puede admitirse la tesis de la defensa de que el acusado desconocía el contenido de la sustancia que portaba.

4.1.- El acusado en el acto de juicio oral manifiesta que ignoraba que la maleta que había facturado contuviera cocaína afirmando que la maleta se la habían regalado unas personas en las que confió.

Resumidamente el acusado manifestó en el acto de juicio oral que «llegué de Medellín con dos maletas, iba a informar a las autoridades que le revisaran las maletas... le entregaron la maleta unas personas en las que confié... fue a Medellín a hacer negocios, productos de conservas de España... había concertado con anterioridad para negociar, para ir a Ucrania, Bielorrusia y Colombia... Soy consciente de que son países de alto riesgo... he trabajado siempre con mi familia... en peluquería y en la industria del metal... Fui a hacer un estudio de mercado para unas empresas conserveras de Santander... pensaba estar dos semanas... estuve 22 días... estaba en el paro... fui con el dinero que tenía del alquiler de pisos... fui por libre porque llegué a la conclusión que me tenía que valer por el resultado... he acreditado que llamé a muchas empresas para saber si esas empresa podían exportar...La maleta la saqué de Colombia... me dicen que mi maleta estaba mal y me compraron ellos una maleta nueva... Me la dio un tal José -aunque luego me enteré que a todos les llaman José-, y una persona en la que yo confié pues tenían unos almacenes donde yo podía tener los catálogos, era una persona que recibió para mí una transferencia de dinero que mi padre me mandó desde España, que se llama -según documento de transferencia que presenta- Alejo ... Yo me sentí manipulado... En el Juzgado de Instrucción yo dije que la maleta me la dio un taxista, pero no es cierto, pero ahora quiere decir la verdad... La maleta me la dieron las personas en las que yo confiaba y me la dieron cuando iba a venir, unos días antes... Yo voy a Colombia, esas personas en las que confié los conocí en Colombia.. no había contactado previamente... las autoridades me querían deportar pero les expliqué mis planes de negocio... me advirtieron que tuviera mucho cuidado... no cogiera ningún taxi.... estuve en un hotel que me aconsejaron las autoridades de Colombia... Yo cogí las páginas amarillas y contacté con esas personas... Me fie de esa persona cuando fui a ese almacén... me dijeron la Policía que tuviera mucho cuidado... A mí se me requisan mis maletas esas personas en las que yo confiaba... mi ropa estaba en el hotel... Yo veo un poco la jugada cuando se me modifico el vuelo, de la empresa ésta, me requisan mi documentación y me modifican el billete de vuelta... el billete de ida y vuelta lo saqué yo, en Colombia no lo cambié yo, no fue por el cambio de una cita, el billete de vuelta lo sacan ellos... Me dijeron que ellos ya habían metido mi ropa en la maleta... Unos días antes me vi en la obligación de alojarme en el piso de ellos... me sentí obligado y lo hice por miedo... había visto un tiroteo... Quería dar más confianza en esa empresa... Yo me presenté en esa tienda almacén sin cita previa... fui a su casa, uno se llama José... era una familia que yo vi bien... en esa casa estuve tiempo, más cerca de ocho días... no sé cómo se llaman los miembros de su familia... debe ser por mis lagunas mentales, por mi medicación, por lo que sea... actualmente estoy en un módulo especial con personas discapacitadas... Esas personas se llamaban José y Alejo ... Mi padre me mandó dinero porque sentí que tenía que seguirles el rollo y yo tenía miedo... Me dieron la maleta ya cerrada... Yo les hice abrir la maleta, estaban mis cosas... Me regalaban la maleta porque estaba muy vieja... Cuando yo facturé ya era consciente que las maletas no estaban en mi poder y me fijé que hacían una marca en el pasaje, en el resguardo... Yo lo que iba a hacer al llegar a mi destino avisar a las autoridades... lo iba a hacer el Bilbao, no en Madrid porque me interesaba ir a Santander... ».

En el Juzgado de Instrucción don Fernando no relató los hechos de forma idéntica, sino que hizo un relato claramente contradictorio con lo declarado en el acto de juicio oral -tal como le cuestionó el Ministerio Fiscal- sin que dé una explicación razonable a esa contradicción.

Así en el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, cuando fue puesto a su disposición judicial en calidad de detenido, don Fernando manifestó que "reconoce que venía de Colombia pero no sabía que traía esa cantidad de droga... fue a Colombia a abrir un mercado de anchoas de Santoña... llegué a Colombia el día 4 de abril... lleva dos o tres meses entrevistándose con empresas de Santoña... El viaje lo pagó el declarante... la situación es muy apurada... trabaja con resultados y quiso hacer una inversión y que la inversión la pensaba realizar cuando hiciera un estudio de mercado de Colombia... no sabía lo de la droga... concertó una cita en un hotel en Cali y no se le pudo atender y tuvo que retrasar el vuelo porque le dieron cita para otro día y el lunes fue el presidente de Colombia a su hotel y no se le pudo atender... se iba a reunir con la directora del Hotel Intercontinental... En esos días se le extravió la maleta y no sabe cómo llegó la droga a la maleta... no fue allí a por la droga... la maleta donde iba a la droga no era suya ... estaba facturada a su nombre, entiende que porque su maleta estaba algo rota y se le dejó otra maleta ... pero no notó que pesará la maleta demasiado, no se extrañó nada de la maleta que se la dejó un taxista ... tenía que venir a España... se hospedó en una apartahotel... La maleta se la dio un taxista y no sabe su nombre . La maleta estaba vacía y allí tenía que meter sus cosas y dejar la ropa... luego cuando llega a España tenía que ir a Santander... cuando le dio la maleta el taxista le dijo que se la quedara y el declarante le dio también la suya rota ... la maleta se la dio para que se la quedará... rara vez consume sustancias estupefacientes... vive en España y tiene familia aquí, tiene una hija de doce años... ahora está en el paro pero normalmente trabaja... ha tenido problemas con la Seguridad Social porque lleva dieciocho años como autónomo y por circunstancias no está... vive de los pisos que alquila a terceras personas... recibe asistencia psicológica por estrés, ansiedad y lo que toma es Trankimazin y otras cosas para dormir".

Aún existe una tercera versión del acusado a lo largo de las actuaciones pues en la carta (obrante en la Pieza Separada de responsabilidad personal) que remitió desde el Centro Penitenciario dirigida a la Magistrada del Juzgado de Instrucción - sobre la que ese le interrogó en el acto de juicio oral-, el acusado escribe:

«Yo fui a Colombia a estudiar un mercado y volver a España y negociar con la empresa que yo vea más apropiadas. Que me salió la oportunidad de comprar coca para mí consumo y de calidad con un buen precio, ya que son tiempos de crisis. Yo compré 45 gramos de coca entre unos zapatos y que costó unos 700 euros la coca y 300 los zapatos. Y los encargué que los hicieran y que en el hotel estaríamos y necesitaba los zapatos y yo los cogía o como tenía las maletas algo rotas, pagué 1.000 euros y dos días después me dieron mis zapatos y como fue en un quiosco del centro de Cali, los fui a recoger a su tienda y me compré otros zapatos de vestir sin nada dentro, pero les gustaron mis zapatos de casado, unos zapatos españoles, me los cambió por los que a mí me gustaban por 80 euros en España, así que se los cambio y es los que tengo en la cárcel..... puede llegar a sus propias conclusiones y comprender que me iban a robar la maleta al llegar a España».

4.2.- Se pone pues de manifiesto que no resulta persistente lo declarado por el acusado el acto de juicio oral y a lo largo de la instrucción, lo que lógicamente cuestiona la credibilidad de la versión autoexculpatoria ofrecida por el acusado en el acto del juicio oral.

Si el acusado de forma repetida manifiesta en el acto de juicio oral que desconocía que la maleta contuviera sustancia estupefaciente y afirma -no sin una cierta confusión y, apreciamos además, con contradicciones- que dicha maleta se la habían entregado unas personas -que no llega a identificar con precisión-, a las que conoció cuando acudió a Colombia para intentar organizar un negocio de exportación de anchoas de Santoña.

Resulta relevante que en el Juzgado de Instrucción el acusado manifestara que la maleta se la había dado un taxista. La contradicción es evidente y el acusado no da una explicación razonable a tal contradicción.

4.3.- Por otro lado, en la carta remitida al Juzgado de Instrucción en fase de instrucción sí que hace referencia a la cocaína -nunca mencionada en el acto de juicio oral- que afirma compró y que al parecer -pues no resulta de fácil comprensión- se iba a esconder entre los zapatos que también compró. Consta acreditado -por testimonio de los funcionarios de la Guardia Civil- que al acusado también se le ocuparon -además de la plancha de cocaína en el doble fondo de la maleta- unos zapatos con cocaína escondida en dobles fondos a modo de plantillas.

4.4.- El acusado desarrolla de forma profusa que la finalidad de su viaje era establecer un negocio de exportación de anchoas de Santoña, aportando voluminosa prueba documental -en el turno de última palabra, pero que se admitió como prueba documental- circunstancias invocadas por el acusado que, sin perjuicio de su mayor o menor consistencia, valoramos que no influyen en la valoración del resto de material probatorio de sentido inequívocamente incriminatorio, pues de hecho era el acusado el portador de la sustancia estupefaciente y el único que tenía el dominio funcional sobre la misma.

4.5.- Igualmente resulta difícil de comprender al objeto de valorar la credibilidad de la versión del acusado -aunque legítimamente autoexculpatoria- que en ningún momento ha aportado datos relevantes -salvo dos nombres - identificativos de las personas con las que contactó en Colombia, ni el nombre de las empresas ni su dirección. Tales extremos, de posible aportación por la defensa -según su propia versión autoexculpatoria- evidencia que el acusado oculta determinada información que cuestiona la sinceridad de su declaración respecto de su ignorancia de que transportaba sustancia estupefaciente.

Pero es que, además, tampoco aporta datos de una posible conexión de esas personas en España al objeto de ser ellos -en la tesis del acusado de ser ajeno al tráfico de la sustancia estupefaciente- los que explotaran la sustancia estupefaciente transportada desde Colombia a España por el acusado, quien afirma que vía Madrid, volaba con destino a Bilbao para luego ir a Santander.

La sustancia estupefaciente intervenida en poder del acusado -en la maleta por él facturada- tiene un peso neto de 1.807,72 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 85.327,14 euros -en su venta al por mayor, mucho más en ventas al por menor o por dosis- por lo que consideramos de difícil credibilidad la versión del acusado ya que resulta irracional que el supuesto remitente de la droga dejara en manos del acusado -supuestamente desconocedor del auténtico contenido- tan importante alijo, sin control del paquete durante el viaje y de su final destino.

Lo cierto es que era don Fernando el que tenía en su poder -en la maleta por él facturada y única persona que tenía que recogerla- la importante cantidad de sustancia estupefaciente con un elevado valor.

En conclusión, la supuesta ignorancia invocada por don Fernando apreciamos que resulta inverosímil, por lo debe llegarse al absoluto convencimiento de que el acusado don Fernando conocía que transportaba sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína, por lo que no cabe apreciar su tesis exculpatoria

4.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

5.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1.5ª del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

Segundo. De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Fernando , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se aprecia patología alguna que limitara las capacidades intelectivas y volitivas del don Fernando en la comisión de los hechos ahora enjuiciados. Basta leer el Informe pericial psicológico emitido por la Clínica Médico Forense obrante en el Rollo de Sala y solicitado por la defensa.

2.- Conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

Sin haber acreditado por el acusado circunstancias familiares o económicas especiales que justificara la acción delictiva, con los importantes beneficios que conllevaría la venta de tan importante cantidad de la cocaína en el mercado ilícito, 85.327,14 euros, consideramos adecuado imponer la pena de prisión de seis años y seis meses.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Fernando como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN , MULTA de 85.327,14 euros , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-