Sentencia Penal Nº 1151/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 35/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PA 35/12

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 4/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª Mª Jesús Coronado Buitrago

D ª Rosa Brobia Varona

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1.151/12

En Madrid, a 10 de septiembre de 2012

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas y de tenencia de moneda falsa, contra Epifanio , nacido en Colombia, el día NUM000 /1960 hijo de José y de María, y con N.I.E. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Navas García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Coronado Buitrago, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368.1º inciso del 1º par; de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 564.1 1 º y 2 1ª; y de un delito de TENENCIA DE MONEDA FALSA del art. 386 par 2º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Epifanio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , la pena de seis (6) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 1.000 euros impagados, con el límite establecido en el art. 53.3 del CP .

-Por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS la pena de tres (3) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de TENENCIA DE MONEDA FALSA la pena de cuatro (4) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 1.000 euros impagados, con el límite establecido en el art. 53.3 del CP , así como que se le condene al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

UNICO.- El día 14 de junio de 2011 sobre las 11:00 horas cuando Epifanio , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables, se dirigía desde el Hotel "Etap" situado en el número 19 de la calle Rufino González de ésta capital, en donde se hospedaba, al vehículo marca Mercedes, modelo "Clase A" matricula ....-XKP cuya titularidad constaba a nombre de Edurne , fallecida, si bien utilizaba como propio, que estaba estacionado a la altura del nº 21 de dicha calle, fue interceptado por agentes de la Policía Nacional de la Comisaría de Policía de San Blas y una vez abierto con la llave que portaba se halló en el interior del maletero un bolso que contenía un paquete con 881,3 gramos de cocaína de una riqueza media del 79,7% y unas bolsitas que contenían a su vez otras bolsitas con 9,4 gramos de cocaína de una riqueza media del 82,8%; 9,3 gramos de cocaína de una riqueza media del 79,8%; 24,8 gramos de cocaína de una riqueza media de 84,4%; 10 gramos de cocaína de una riqueza media de 82,9%; 9,6 gramos de cocaína de una riqueza media de 81,4%; 9,5 gramos de cocaína de una riqueza media de 83,7%; 22,7 gramos de cocaína de una riqueza media de 78,1%, que Epifanio poseía para su comercialización y que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor entre 104.614,43 y 163.444,67 euros; así como una báscula de precisión marca EKS.

Se encontró también en el interior del maletero una pistola marca "star" modelo BM sin que conste que Epifanio conociese que su número de serie hubiese sido borrado la cual estaba en perfecto estado de funcionamiento, careciendo aquel de la correspondiente licencia para su tenencia, así como ocho cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum que eran idóneos para el uso en dicha arma. Y en el interior de un sobre con el anagrama de la entidad bancaria "La Caixa" 10.000 euros en billetes de 200 sobre los que se ignora si aquel conocía que eran falsos.

Epifanio se encuentra cautelarmente privado de libertad por esta causa desde el día 14 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados han quedado acreditados a partir de los siguientes medios de prueba practicados en la vista oral:

La prueba testifical consistente en la declaración de los agentes de la policía números de carne profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 .

La prueba pericial consistente en el informe elaborado sobre la sustancia aprehendida por los facultativos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos que consta en los folios 123, 233 y 234 de las actuaciones. En el informe del Grupo de Balística Forense de la Policía Científica en relación al arma incautada que obra en los folios 88 a 93 de las actuaciones. Y en el informe elaborado por los técnicos del Centro Nacional de Análisis del Banco de España en relación a los billetes intervenidos, que obra en los folios 235 a 238 de las actuaciones que fue ratificado en la vista oral.

La prueba documental que obra en la causa relativa al vehículo marca Mercedes matricula ....-XKP en el que fueron hallados los efectos, folios 21, 143, 167, 180, 209 y 210. Sobre la falta de habilitación para la tenencia de armas por parte del acusado la que obra en los folios 239 y 240. Y los billetes intervenidos que constan en el folio 20 de la causa.

Y la propia declaración del acusado.

2. Los agentes de la policía que declararon en la vista oral números de carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 manifestaron de forma coincidente todos ellos que se habían recibido unas llamadas anónimas en la Comisaría de Policía y les avisaron a primera hora de la mañana, sobre las 8, para que fueran a un hotel. Que en la primera de las llamadas un comunicante anónimo había facilitado los datos de un vehículo, y fueron y comprobaron que coincidían con uno que estaba aparcado a la puerta del hotel y luego desde la Comisaría les dieron los datos sobre un sujeto por lo que entraron dentro del hotel y les dijeron que la persona de las características que les habían proporcionado se encontraba dentro por lo que esperaron a que saliese, le identificaron y le detuvieron.

Declararon que les habían comunicado que en el coche podía haber droga y un arma y que la persona de la que se habían facilitado los datos se dedicaba a traficar y que el que había llamado estaba amenazado. Que encontraron todo lo que les habían dicho en el maletero del vehículo.

Añadieron que observaron que el acusado salió del hotel en actitud normal y se dirigió al coche llevando las llaves con las que lo abrió. Y que el coche lo habían tenido a la vista desde que habían llegado al lugar indicado así como que no presentaba ninguna señal de forzamiento. Que llamaron a la grúa y la persona que la manejaba expidió un documento cuando se lo llevó.

Especial relevancia cobraron las manifestaciones de la agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM007 que declaró en el juicio que estaba en la Comisaría de Policía de San Blas y recibió una llamada de una persona que estaba nerviosa y dijo que estaba amenazado por otra por tema de drogas. Indicó que dicha persona mencionó una calle en la que había un coche aportando el color, la marca y la matricula y cuando se refirió a la persona de la que facilitó datos de identificación, indicó que tenía droga y que era peligrosa porque tenía una pistola. Que esta persona estaba muy nerviosa porque decía estar amenazada. Que dio todos los datos a sus compañeros policías, y así las características del coche, el lugar donde estaba, lo que verificaron planeando sus compañeros un dispositivo. Declaró también que había recibido una segunda llamada anónima y en ésta el mismo comunicante le concretó el hotel donde estaba alojada la persona de la que hablaba, sus características y el nombre, por lo que facilito esta segunda información telefónicamente a sus compañeros, ratificando a preguntas del Letrado del acusado que el hombre que llamó a la Comisaría de Policía había dicho que Epifanio iba a recoger el coche, que tenía una pistola, que estaba alojado en el hotel y que era peligroso. Insistió en su declaración que el comunicante estaba muy nervioso, y que entendió que Epifanio iba a recoger el coche no recordando si el comunicante le dijo que era él el que había dejado, así como que no podía precisar si el que llamaba era el que vendía la droga a Epifanio o éste se la vendía al comunicante.

La prueba pericial ha constatado que la sustancia intervenida era cocaína así como la calidad y la cantidad de la misma, lo que se detalla en el informe de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios arrojando un total de cocaína, una vez descontado el coeficiente de variación aplicado a la riqueza media de la sustancia, que no supera los 750 gramos de dicha sustancia.

La prueba pericial también ha constatado el perfecto estado para su uso de la pistola intervenida que es un arma reglamentaria clasificada según el artículo 3 del Reglamento de Armas Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , en la 1ª categoría. Y la prueba documental complementaria proporcionada por la Intervención Central de Armas y Explosivos de la Guardia Civil que el acusado carecía de licencia o permiso que le habilitase para su tenencia o posesión.

La falsedad de la totalidad de los 50 billetes de 200 euros ocupados se ha constatado con el informe del Centro de Análisis de falsificaciones del Banco de España habiéndose ratificado en la vista oral el técnico número de carné profesional NUM008 .

La prueba documental acreditó según obra en el informe policial que está incorporado a las actuaciones en los folios 180 y 181 y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes que en la Base de Datos de la Dirección General de Tráfico el vehículo Mercedes Benz, modelo A170 CDI, matricula ....-XKP pertenecía desde 30.05.2007 a Edurne , así como que por gestiones realizadas por la Brigada Provincial de la Policía Judicial para su localización resultaba que la Base de Datos que había sido consultada la señalaba como fallecida.

En cuanto a la información documental que obra en la causa acerca de la expedición por parte de "Mecedes Benz" de duplicados de llaves del vehículo, folios 143, 167 de las actuaciones, resulta que dicha firma había facilitado un duplicado de las llaves del vehículo y un bombín en fecha 27.10.2008 y de llaves en 22.5.2009 a Eusebio y Isaac respectivamente sin que conste que ninguna de estas personas hubiesen sido localizadas.

El acusado en su declaración en la vista oral, manifestó que no sabía lo que había en el interior del vehículo, que no era suyo y que estaba allí porque alguien le quería perjudicar. Declaró que el coche lo había adquirido a un gitano ocho meses antes de su detención sin que hubiese hecho el cambio de titularidad por que la persona que aparecía como titular había fallecido. Que se dedicaba a la compraventa de vehículos y que los arreglaba. Que se hospedaba en el hotel a cuya salida fue detenido y que había dejado estacionado el "Mercedes" enfrente del mismo sobre las 22,30 ó 23 horas de la noche anterior. Que aquella tarde lo había recogido de un taller y había estado circulando desde las 15 hasta las 23 horas. Que esa misma tarde había ido a un taller que está en Aluche, con el que colaboraba y no había perdido de vista el vehículo teniéndolo controlado en todo momento si bien tomo una copa con un amigo personal, de confianza, en la zona de Ventas y entonces lo dejó aparcado y lo perdió de vista. Añadió que con las personas de taller de Aluche con las que colaboraba tenía buena relación y que no sospechaba de ninguna de ellas por que eran amigos. Y que la última vez que había abierto el maletero era cuando lo había dejado aparcado en taller. Que después el coche se había quedado aparcado durante toda la noche sin vigilancia y no lo volvió a ver hasta que salió del hotel al día siguiente reconociendo en su declaración que el coche estaba como lo había dejado y que no tenía los cierres forzados.

Añadió finalmente que no sabía quien había podido ser la persona que le había hecho esto, pero que debía ser un enemigo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, 1º inciso primero del Código Penal . De un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 1º del Código Penal . Y de un delito de tenencia de moneda falsa del artículo 386 párrafo segundo del Código Penal .

1. En cuanto al delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , concurren todos los elementos típicos.

Y así: A, a), el objeto de la conducta típica que viene delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. En este caso en concreto es cocaína la sustancia que fue intervenida, tal y como se desprende del informe de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios que obra en los folios 123, 233 y 234 de las actuaciones que no fue impugnado por ninguna de las partes. Dicho informe arroja una cantidad que si bien elevada al estar muy próxima a los 750 gramos, no la supera siendo dicha cantidad la que el Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de su Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 estableció para considerar que se alcanza la notoria importancia.

La cocaína por lo demás aparece insertada en las Listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidad de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias, entre otras, de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 .

Y b), la descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este fin. En este caso se trataría de posesión de la sustancia para su ulterior distribución a terceros y ello se desprende de la importante cantidad incautada, de la forma en la que fue hallada, parte de ella, repartida en bolsitas y del hallazgo, junto con la sustancia en el maletero del vehículo de una báscula de precisión de las que se usan para su pesaje y comercialización en dosis.

2. El elemento subjetivo que es necesario para la tipificación completa del delito consiste en el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y del ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

La constatación de este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

En este caso el acusado negó en su declaración que conociese lo que había en el interior del maletero del vehículo, que dijo que no era suyo.

Pues bien a pesar de la negativa del acusado a admitir su relación con la droga y los efectos que fueron intervenidos, el resultado de la prueba practicada en el juicio oral hace imposible no establecer relación entre el acusado y la sustancia intervenida. En primer lugar ésta se encontraba en el interior del vehículo que el propio acusado reconoció que es el que utilizaba en sus desplazamientos y del que había hecho uso en las horas anteriores al hallazgo por parte de los agentes de la Policía. Ciertamente se ignora si fue el mismo acusado el que había introducido la droga en su interior o había sido cualquier otro, pero no hay duda de que era la única persona que tenia disponibilidad sobre el vehículo y por lo tanto sobre lo que había en el interior del mismo.

Así, no solo los agentes de la Policía que se desplazaron a la calle Rufino González manifestaron que el vehículo Mercedes en cuyo interior fue hallada la droga carecía de cualquier señal de forzamiento de sus cerraduras sino que el propio acusado lo reconoció, lo que resultó confirmado por el parte de la grúa que retiró el vehículo tal y como consta en el documento que obra en el folio 209 de la causa. Por lo demás el propio acusado reconoció en la vista oral, que en el momento de su detención el coche estaba como lo había dejado.

Quedó acreditado también a través de la prueba testifical y de la declaración del acusado que fue él mismo el que procedió a abrir el vehículo con las llaves que llevaba. Y que manifestó que no tenía sospecha de ninguna de las personas con las que había estado la tarde anterior.

Es irrelevante por lo demás que la droga estuviese en el vehículo de Epifanio por que fuese la persona que iba a recibirla o por que fuese a entregarla a cualquier otra, ya que en cualquier caso dada la cantidad de la sustancia aprehendida ambas acciones encajan en las conductas que se describen en el tipo penal que se analiza.

Lo verdaderamente determinante es que de la prueba practicada se desprenden indicios suficientes acerca del conocimiento por parte del acusado de lo que había en el interior del maletero del vehículo sobre el que tenía plena disponibilidad a lo que se une la falta de consistencia de cualquier otra explicación que pudiese desvirtuar la contundencia incriminatoria del hallazgo de la sustancia en el interior del coche del acusado dado que la explicación ofrecida por éste acerca de que se trataba de una trampa urdida por alguien que le quería perjudicar carece de credibilidad en cuanto que para tenderle una trampa al acusado en modo alguno era preciso comprometer una cantidad tan importante de cocaína, de altísimo valor económico en el mercado ilícito, ya que el mismo resultado se hubiera podido obtener con mucha menor cantidad de droga. A lo que se unía que habiéndose iniciado la investigación policial por la llamada telefónica de una persona anónima, posiblemente implicada en los mismos hechos delictivos, lo único que sucedió es que el contenido de la denuncia se corroboró y así la existencia del vehículo, de la persona a la que se atribuía su uso, y de lo que se había anunciado que había en su interior.

2. El Ministerio Fiscal ha formulado acusación también por un delito de tenencia ilícita de arma agravada del artículo 564.1, 1 º y 2, 1ª del Código Penal por la circunstancia de tener el arma intervenida borrado el número de serie.

Castiga dicho precepto la tenencia de armas de fuego careciendo de licencia o permiso necesario, previendo el mismo artículo penas diferenciadas según que se trate de armas cortas o largas y distintas agravaciones y entre ellas cuando las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tuviesen alterados o borrados.

El objeto material del delito lo constituye el arma de fuego y en el presente caso la prueba testifical practicada en la vista oral consistente en la declaración de los agentes de la Policía que procedieron a la detención del acusado ha acreditado el hallazgo de la pistola marca Star modelo BM en el interior del vehículo del acusado.

El elemento objetivo ha quedado acreditado mediante el informe pericial que obra en los folios 88 a 93 de las actuaciones practicado por los especialistas de la Comisaría General de Policía Científica, que no ha sido impugnada por ninguna de las partes, y que concluye que la pistola automática estaba diseñada para el disparo de cartuchos metálicos de percusión central del 9 x 19 mm. Que su funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo era correcto. Y que los ocho cartuchos que se hallaron junto al arma del calibre 9 mm Parabellum, eran idóneos para su uso y que había sido comprobada su operatividad.

Los artículos 88 y 96 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, establecen la obligación de poseer la correspondiente Guía de Pertenencia y Licencia de Armas para la tenencia de dicha arma que el informe pericial clasifica como arma reglamentaria en la 1ª Categoría, informándose por la Dirección Adjunta Operativa, Intervención Central de Armas y Explosivos de la Guardia Civil, que en el Registro Central de la citada Unidad y en los archivos, ficheros y base informática de la Intervención de Armas de la Guardia Civil no constaba ni figuraba que el acusado fuese o hubiese sido titular de licencia de armas de fuego que le habilitase para su tenencia.

El elemento subjetivo se configura como el ánimo de poseer el arma y el dolo se extiende al conocimiento no solo de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización sino de cualquiera de las circunstancias que pudiesen comportar una agravación punitiva.

En este caso la disponibilidad del acusado sobre el vehículo en el que fue hallada el arma permite inferir que conocía de su existencia y que la tenia para su uso, lo que se desprende además de las manifestaciones que ofreció la agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM007 que recibió la llamada anónima en la que se indicaba que el individuo del que se daba información era peligroso porque tenía en su poder un arma.

Sin embargo en lo que se refiere a la agravación invocada por el Ministerio Fiscal que se sustenta en el nº 2 circunstancia 1ª del artículo 564 del Código Penal que agrava la pena básica cuando el arma que se tiene ilícitamente carezca de marcas de fábrica o de número, o los tuviesen alterados o borrados.

Tiene su fundamento la agravación en la dificultad de identificación o localización del arma y de su procedencia que comporta la facilitación de su utilización en las actividades delictivas, resultado que la prueba pericial practicada a la que se ha hecho referencia concluye que en este caso, el arma presentaba una alteración por borrado del número de serie.

Sin embargo la prueba practicada en el juicio no ha conducido a poder afirmar que el acusado conociese la manipulación que había sufrido el arma. Es cierto que el informe pericial concluye que la pistola tenía el número de serie borrado por acción de limado, pero no se ha contado con prueba alguna que haya permitido acreditar que dicha acción positiva hubiese sido realizada por el acusado o en otro caso que la conociese.

Este elemento subjetivo del tipo ha de estar debidamente acreditado para proceder a la agravación del tipo penal básico, tal y como señala la STS de 19.4.11 y 406/2003 , de 17.3, de tal manera que no basta con corroborar la manipulación o el borrado, sino que ha de constar debidamente que el acusado conocía dicha circunstancia.

En este caso si bien la prueba testifical, a través de la declaración del agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM007 puso de manifiesto que el comunicante anónimo había informado que la persona que denunciaba tenía un arma y que se sentía amenazado, no se cuenta con información alguna acerca del conocimiento por su parte de las condiciones del arma, porque se ignora en concreto desde cuando tenía el arma y en consecuencia las posibilidades que hubiese podido tener de llevar a cabo cualquier tipo de comprobación sobre la condiciones de la misma.

La duda sobre el elemento subjetivo del tipo agravado permite a este Tribunal entender que los hechos se inscriben exclusivamente en el tipo básico del delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1, 1º del Código Penal .

TERCERO.- Ha formulado acusación también el Ministerio Fiscal por un delito de tenencia de moneda falsa del articulo 386 párrafo segundo del Código Penal .

Son elementos típicos de dicha figura delictiva: a) la posesión de la moneda falsa; b) el consciente conocimiento de la falsedad; y c) el destino a la expedición o distribución que es el elemento tendencial, si bien como señala la STS de 24 2.2004 no es preciso que la expedición o distribución haya llegado a realizarse adelantándose con ello la barrera de la protección.

En este caso que se enjuicia si bien concurren los elementos objetivos del tipo y así la moneda falsa según se desprende del informe pericial practicado por los técnicos del Banco de España, ratificado en la vista oral, no ha quedado acreditado el elemento subjetivo y así el conocimiento por parte del acusado de la naturaleza falsa de los billetes ocupados.

A tal efecto hay que tener en consideración que tan solo se ha contado con el hallazgo de la moneda falsa. Que el comunicante anónimo no hizo ninguna precisión sobre los billetes. Y entre otras circunstancias relevantes, que los billetes, tal y como consta en el atestado policial introducido en el juicio como prueba documental, se encontraban en un sobre con el anagrama de la entidad bancaria "La Caixa" y que el Perito cuando declaro en la vista oral ratificando el informe que obra en el folios 236 a 238 de la causa, número de carné profesional NUM008 declaró que la falsificación podía engañar a una persona normal.

Ello introduce la duda en este Tribunal acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo dado que con relación a la moneda falsa no basta como indicio que se encontrase en el interior del vehículo, tal y como sucedía en relación a la sustancia estupefaciente que se acompañaba de útiles propios para su comercialización, o del arma sobre la que había existido una referencia concreta por parte del comunicante anónimo. Sino que la presencia de los billetes en el interior del maletero, conocida sin duda por el acusado, podía responder a un plan posterior de expedición o distribución, pero también podía constituir el cobro por alguna operación ilícita, dadas las circunstancias antes referidas de que se encontrase en un sobre de una entidad bancaria y de que la falsedad fuese de una determinada calidad que pudiese producir el engaño.

Todo ello ha introducido la duda en este Tribunal que entiende que no concurre el elemento subjetivo del tipo del delito de tenencia de moneda falsa.

CUARTO.- Es autor del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y del delito de tenencia de armas de fuego sin permiso o licencia del artículo 564.1, 1º del Código Penal por su participación directa y material en los mismos de acuerdo al artículo 28 del Código Penal , Epifanio .

QUINTO.- No concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer al acusado en reproche por su conducta las siguientes penas:

Por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal la pena de cinco años y un día de prisión y multa proporcional de ciento treinta mil euros (130.000), dado que la cantidad de sustancia aprehendida, muy próxima a los 750 gramos de cocaína, justifica la imposición de la pena en la mitad superior de la totalidad de la pena legalmente prevista que alcanza desde los tres a los seis años de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 1º del Código Penal la pena mínima de un año de prisión.

SEPTIMO. - Procede la absolución de Epifanio del delito de tenencia de moneda falsa del articulo 386 párrafo segundo del Código Penal .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y de la moneda falsa para proceder a su destrucción, debiendo hacer entrega del arma al servicio correspondiente de la Guardia Civil.

En atención a las previsiones que se contienen en el artículo 123 del Código Penal las costas de este juicio se imponen al acusado.

NOVENO.- Al amparo de las previsiones que se contienen en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y constando en la causa que el acusado no cuenta con residencia legal en España, procédase a la comunicación de condena de Epifanio , mediante remisión de copia de la sentencia a la autoridad gubernativa relacionada con las situaciones de extranjería.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Epifanio como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de cinco años y un día de prisión y multa proporcional de ciento treinta mil (130.000) euros. Y como autor responsable de un delito de tenencia de armas de fuego careciendo de licencia o permiso del artículo 564.1, 1º del Código Penal a la pena de un año de prisión, y al abono de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS al acusado Epifanio del delito de tenencia de moneda falsa del art. 386 párr. 2º del Código Penal .

Es de abono a las penas de prisión impuestas al acusado el tiempo que el mismo ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de la moneda falsa incautada, debiendo hacerse entrega del arma al servicio correspondiente de la Guardia Civil.

Póngase en comunicación de la autoridad gubernativa la presente resolución al estar el acusado en situación irregular en este país.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.