Sentencia Penal Nº 1152/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 71/2005 de 20 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 71/2005

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2587/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 1152/05

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

D. JOSEP LLUIS ALBIÑANA I OLMOS

Dª. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 20 de Diciembre de 2.005.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa procedimiento abreviado nº 71/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, de sus Diligencias Previas nº 2587/04 por delito electoral contra la acusada Teresa, de 28 años de edad, hija de Salvador y de María Jesús, natural y vecina de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Antonio Mª. Anzizu Furest y defendido por el Letrado D. Juan Córdoba Roda, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que la acusada Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales había sido designada por la Administración Electoral para los comicios que debían celebrarse en fecha 14 de Marzo de 2004 con la función de integrar la mesa electoral NUM000, distrito NUM001, Sección NUM002 del municipio de Barcelona y compareció cuando ya se había constituido la mesa electoral hacia las 8h 20 min. No consta que la acusada cuando le fue notificada la obligación de comparecer a las 8 horas de aquel día para la constitución de la Mesa electoral, fuera informada de la posibilidad de alegar excusas ni de las consecuencias penales de la inasistencia al acto para ejercer el cargo para el que había sido designada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito electoral de denegación de auxilio, comprendido y penado en el artículo 143, inciso primero de la L.O. 5/1985 de Régimen Electoral General , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 10 fines de semana de arresto, 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 6 años.

TERCERO.- Por su parte la defensa de la acusada en igual trámite alegó que los hechos objeto de acusación no eran ciertos pues mintió, aun que tardó al colegio electoral y no eran constitutivos del delito objeto de acusación y solicitó su absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito electoral.

La acusada admitió en el acto de la vista oral que tenía conocimiento de que tenía que ir a la constitución de la Mesa como vocal 2 y que recibió la certificación por correo, y que compareció a las 8'20 horas una vez constituida la mesa.

Si bien es cierto que esa manifestación de la acusada pudiera haberse efectuado en estrictos términos de defensa, no puede declararse probado que fuera informada de la posibilidad de efectuar alegaciones, puesto que sólo consta documentalmente que la carta en la que presumiblemente se contenía la notificación de su nombramiento como Vocal 2ª de la Mesa Electoral le fue entregada el día 28 de Febrero de 2004.

El deber cívico de formar parte de una Mesa Electoral constituye una obligación establecida en el art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio (RCL 1985/1463 y RCL 1986, 192; ApNDL 4080), de Régimen Electoral General , y ciertamente ha quedado acreditado que a las 8 horas del día de autos la acusada no compareció a la constitución de la mesa electoral, tipificando el art. 143 de la misma LO . la conducta del que deja de concurrir para el cumplimiento de esas obligaciones, pero para culminación del tipo es preciso que se haya producido una correcta notificación de la designación de la persona que debe desempeñar los cargos de Presidente y Vocales, acompañada de la comunicación de las posibilidades de presentar excusas y de las consecuencias penales del incumplimiento de su obligación.

SEGUNDO.- Como hemos dicho no ha quedado acreditada la notificación en forma, al no quedar probado el contenido de la papeleta que contenía el sobre entregado, puesto que al folio 6 sólo consta la entrega de la carta, pero sin acompañarse una certificación del contenido del repetido sobre.

Como declara la sentencia del TS de fecha 13 de diciembre de 1995 (RJ 19959244 ) "El Tribunal de instancia no puede suplir los defectos en la prueba de la acusación, porque se lo veda su más estricta neutralidad. Por otra parte, en atención al interés preponderante del proceso penal, de la absolución a los inocentes sobre la aplicación de la pena al culpable, determina la vigencia del principio "in dubio pro reo" que viene a ser equivalente a la imputación de la carga de la prueba al actor. Este principio presenta un carácter meramente procesal, utilizable en el exclusivo ámbito de la crítica de la prueba y donde la duda que surja sobre la convicción del hecho probado debe ser resuelta en favor del acusado".

La misma sentencia citada, la cual contempla un caso muy similar al enjuiciado, declara que "Aunque el art. 143 de la Ley Especial no contiene ninguna exigencia precisa en su tipicidad, sino la meramente omisiva, de dejar de concurrir o desempeñar sus funciones, la propia normativa en su art. 27,2 señala con toda claridad que "en los tres días posteriores a la designación, ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificante y documentada que les impida la aceptación del cargo". Por ello no puede decirse en puridad que se notifique debidamente a una persona la exigencia de comparecer en una Mesa Electoral, si no se le participa de la posibilidad de alegar cualquier excusa al desempeño de tal cargo, ya que tal orden conminatoria viene condicionada a la no alegación de excusa y aceptación de ésta. No debe olvidarse que se trata de un delito de omisión propia, también llamado de pura omisión, que tanto supone como no hacer algo determinado, que preceptivamente se conmina bajo sanción penal y donde el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en dónde se consigne, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona. El haberse omitido al designado tal posibilidad, se le ha impedido utilizar tal vía para exonerarse, en su caso, de tal deber y de sus exigencias de ineludible cumplimiento. No puede decirse en puridad que se haya producido el mandato conminativo. Cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Ello se encuentra en la vigente normativa electoral y se hallaba asimismo en el texto precedente, también art. 27,1 y 2 del Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo (RCL 1977/19612 y 795 ), donde, después de expresar que "la condición de miembro de una Mesa electoral tiene carácter obligatorio", añadía que "una vez hechas estas designaciones, se comunicarán acto seguido a los interesados para que, en el plazo de cinco días, puedan alegar excusa..." No se puede conminar a una actuación concreta, sin señalar a la par, el procedimiento de poder alegar la imposibilidad o notoria dificultad, por lo que sólo tras la desestimación de la excusa o de su falta de concreta alegación ante el competente organismo, puede reputarse ejecutoria y vinculante la orden".

En consecuencia, aplicando al presente supuesto la doctrina emanada de la referida sentencia del TS, al no haber quedado probado que la notificación a la acusada de su designación como vocal se hiciera con la información relativa a la posibilidad de formular en los plazos legales las excusas que estimara oportunas y con la advertencia de las consecuencias penales del incumplimiento de su obligación, debemos concluir que la conducta del imputado, aun cuando no compareciera para la constitución de la mesa electoral, no merece reproche penal, por lo que la consideramos atípica, procediendo en consecuencia su absolución, aunque en este caso compareció una vez constituida la mesa electoral por llegar tarde.

TERCERO.- Por todo expuesto procede la libre absolución del procesado con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubieran adoptado y declarado de oficio las costas procesales de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado/a Teresa del delito que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.