Sentencia Penal Nº 1157/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 280/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 280/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 161/2011

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Manresa

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre del año dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de lesiones, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Garcia Clavel en nombre y representación de Petra , Aurora y Luis Antonio contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2011 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo .- Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son los siguientes:

" Probado y así se declara que sobre las 20.00 horas del día 21 de octubre de 2009, Ceferino (mayor de edad, rumano, con pasaporte número NUM000 y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa, desde el 27 de septiembre de 2010) ,acudió, junto con Hipolito ,( condenado por sentencia de fecha 21 de enero de 2011 por la Ilma AP de Barcelona, como autor de un delito de robo con violencia con uso de objeto peligroso y una falta de lesiones, con la agravante de multireincidencia, a la pena de cinco años ,cuatro meses y quince días por el delito de robo con violencia , y dos meses de multa por la falta de lesiones) ,a la Joyería Carmina sita en la calle Iglesia de Navás, y ,con ánimo de enriquecimiento, mientras Hipolito exhibía una pistola, que no consta si era real o simulada, pero que en cualquier caso podía ser utilizada como objeto contundente, apartaba, golpeándole el pecho, a Luis Antonio , y les decía a todos los presentes, entre los que se encontraban la Sra Petra , Virgilio y los hijos de Petra , " pa dentro, pa dentro que os mato", empezando a recoger joyas, incluso los bolsos de la Sra Petra y 170 euros que había en el interior, mientras el Sr Ceferino ,que debido al sistema de seguridad de la joyería se quedó en un principio fuera tras entrar el Sr Hipolito , una vez éste le abrió la puerta a las 20.01 horas , entró, auxiliándole ejerciendo funciones de vigilancia . Que las joyas han sido valoradas en 43.942,30 euros ".

Tercero .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" CONDENO A Ceferino como responsable en concepto de cómplice de un delito de robo con violencia o intimidación, con la circunstancia agravante de uso de objeto peligroso, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena, más las costas, sin incluir las de la acusación particular

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizarse a los perjudicados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Déjese al Sr Ceferino en libertad provisional por esta causa ".

Cuarto .- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Ceferino como cómplice de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal por parte del juzgador por indebida aplicación de la complicidad a la acción del acusado y no la de coautoría..

Al respecto debe recordarse que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento o se haya practicado nueva prueba en segunda instancia que contradiga la que el juzgador a quo apreció en su sentencia.

Por ese motivo la Sala no puede modificar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no haber gozado de la inmediación que sí ha tenido el juzgador de instancia y, por tanto, debiendo respetar sus conclusiones fácticas so pena de vulnerar derechos fundamentales del acusado para quien se solicita en el recurso una agravación de la pena impuesta al instar una variación del título subjetivo de imputación.

En consecuencia, respetando escrupulosamente el relato de hechos probados, debemos analizar si concurren los requisitos que harían que la intervención en los hechos del acusado lo fue a título de coautor o a título de cómplice.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que el acusado debe ser condenado a título de coautor y ello porque, a su parecer así se desprende de la conducta del acusado que acudió, entró y auxilió al otro interviniente en los hechos con actos de aporte y contribución al resultado sin el que éste no se hubiera producido.

Pues bien, en el caso presente, los hechos declarados probados, en lo que al condenado en la instancia se refiere son los siguientes:

"... sobre las 20.00 horas del día 21 de octubre de 2009, Ceferino ... acudió, junto con Hipolito ,... a la Joyería Carmina sita en la calle Iglesia de Navás, y ,con ánimo de enriquecimiento, mientras Hipolito exhibía una pistola, ... el Sr Ceferino ,que debido al sistema de seguridad de la joyería se quedó en un principio fuera tras entrar el Sr Hipolito , una vez éste le abrió la puerta a las 20.01 horas, entró, auxiliándole ejerciendo funciones de vigilancia".

Es decir que se declara probado que, ambos con idéntico propósito, se dirigieron al establecimiento, que uno de ellos entró primero y amenazó a las personas que se encontraban en la joyería y comenzó a apoderarse de objetos de valor, mientras el acusado permanecía en el exterior debido al sistema de seguridad, pero que un minuto después de comenzar el hecho, entró en la joyería y auxilió al otro realizando labores de vigilancia. Esos son los hechos y esa la conducta que debemos analizar.

No ignora la Sala que una consolidada doctrina del Tribunal Supremo nos señala que en la vigilancia en hechos de esta naturaleza acostumbra a calificarse como coautoría y no mera complicidad.

Pero tampoco ignora la sala que en los supuestos a los que se refiere el Tribunal Supremo ha quedado debidamente acreditado cuales fueron en concreto los acto de vigilancia llevados a cabo y porqué tales actos contribuyeron de forma causal a la producción del resultado.

En el caso que nos ocupa, lo único que sabemos es que el acusado tras quedarse fuera de la joyería, entró con posterioridad "ejerciendo labores de vigilancia" sin que se especifique en qué consistieran tales labores, a quien vigilaba (si a las personas del exterior que pudieran llegar o a los encargados de la joyería), si la depredación se había ya consumado o no cuando él realizó tales "labores", si después marchó del lugar en compañía del otro acusado, si previamente habían comprado bridas en una ferretería, ... etc. Todos esos hechos, a los que se refiere el recurrente y de los que se desprendería el condominio del hecho y que el apelante da por acreditado, no constan en los hechos declarados probados. Y esta Sala, por coherencia con lo dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución no puede considerarlos como tal al no haber podido practicar con las garantías de inmediación y contradicción las pruebas en las que se ha basado la convicción del juzgador de instancia.

No olvidemos que el TEDH en Sentencia del de 22-11-2011 -caso Lacadena Calero contra España -ha entendido vulnerado el derecho a un juicio justo en un caso en el que el Tribunal Supremo condenó a una persona que había sido absuelta en la instancia por entender que sí había existido "ánimo de defraudar". Su novedad e importancia es que las exigencias de oír al acusado y, eventualmente, a los testigos, por el órgano de segunda instancia que revoca una absolución se trasladan también a la casación penal (que se supone que no revisa "hechos"), en un caso de revisión de prueba sobre elementos subjetivos. La idea es que el TS también revisa hechos, aunque diga no hacerlo en casos de errónea aplicación del derecho, porque la revisión sobre la prueba indiciaria acerca del dolo no es una cuestión de calificación jurídica, sino de acreditación del factum . En el caso que nos ocupa eso es lo que sucede, puesto que revisar el grado de participación delictiva del acusado supone s su vez y necesariamente una revisión del factum de la sentencia recurrida. Y por tanto, por más que no se trate de condenar a quien ha sido absuelto, esa doctrina rige también en los casos en los que se pretende es revisar la imputación subjetiva, es decir, condenar como autor a quien ha sido previamente considerado cómplice, lo que supone una agravación indudable de su condición.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO : Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Petra , Aurora y Luis Antonio contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 161/2011 del Juzgado de lo Penal número 1 de Manresa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el fallo de aquella sentencia.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.