Sentencia Penal Nº 1158/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1152/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Casiano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha cinco de Noviembre de dos mil diez , en causa seguida contra Casiano , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Casiano , representado por la Procuradora Doña Sonia López Caballero y defendido por el Letrado Don Manuel Alcalde López.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Arrecife, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 18/2.010, contra Casiano , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª, rollo 81/10) que, con fecha cinco de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Probado y así se declra que el acusado Casiano sobre las 17.50 hroas del día 13 de noviembre de 2009 se encontraba en establecimiento denominado Bar Figueroa, sito en la Calle Honduras de Arrecife, en concreto en el pasillo que da acceso a la zona de barra, cuando se le acercó Leonardo , entregándole el acusado, con total desprecio para la salud ajena, una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,41 gramos y una riqueza del 37,20%"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Casiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, multa de noventa euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y y de precepto Constitucional por Casiano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Casiano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional.

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2 , en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional .

2.- Por infracción de Ley.-

Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim ., en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 301.1 apartado 2 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa respecto al recurso interpuesto la inadmisión de todos los motivos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día dos de Noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ ; se entiende así que la valoración de las pruebas efectuada por la Audiencia Provincial de instancia ha sido irracional e incongruente, dado que el vendedor se encontraba sentado dentro del bar y el agente fuera del mismo y había dentro del local varias personas de raza negra, es difícil que el agente pudiera identificar al vendedor; además, según expone la defensa, fue uno y no dos como expone la sentencia de instancia, el agente que vio la transacción y no se practicó una rueda judicial de reconocimiento a los efectos de que el comprador de la droga identificara a la persona que le vendió la droga.

1. Como señala la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas) sino revisar la estructura racional del proceso valorativo, verificando que el razonamiento no haya ignorado las reglas de la lógica, no sea contrario irracioanalmente a las máximas de experiencia y respete los conocimientos científicos. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

2. En el caso, el recurrente fue condenado por vender una papelina de cocaína a otra persona, resultando la misma contener 0,41 grs con una riqueza del 37,20%.

El Tribunal de instancia tiene en cuenta los siguientes elementos: 1) Declaración testifical del agente de policía nº NUM000 , quien relató, tal y como subraya la resolución que ahora se recurre, como se encontraba en el exterior del local con el fin de observar si se producía un pase de droga, así llegó un vehículo, su conductor se bajó y entró en el bar y allí el acusado se sacó de la boca un boliche, recibiendo unos billetes, dio aviso a sus compañeros describiendo al vendedor por su vestimenta, procediendo así a la detención del acusado y del comprador; una vez que sus compañeros detuvieron al vendedor tras sus indicaciones, les confirmó que el detenido era realmente el vendedor. 2) Declaración testifical de los agentes nº NUM001 y NUM002 , quienes manifestaron que se encontraban en las inmediaciones del bar a la espera de que su compañero les diera las indicaciones precisas por si veía un pase, les dieron la descripción del vendedor como una persona con camiseta y pantalón corto verdes, le detuvieron y una vez detenido, su compañero les confirmó que el detenido era el vendedor. 3) Declaración del agente nº NUM003 quien procedió a interceptar el vehículo en el que iba el comprador incautándole la droga y reconociéndoles que había ido al bar a comprar la droga. 4) Análisis pericial toxicológico de la sustancia vendida y que resultó ser cocaína con el peso y riqueza ya descritos. Por otra parte, la Sala de instancia analiza la declaración del acusado negándole credibilidad y destacando como alguno de los aspectos relatados por aquél han sido desvirtuados de forma objetiva.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado procedió a la venta de droga.

Con respecto a la falta de una rueda judicial de reconocimiento, la misma era innecesaria dado que los agentes sorprendieron al acusado in flagranti, por lo que no había motivos para dudar de lo que habían visto; dicha diligencia se ha de practicar cuando sea necesaria para iniciar o continuar la investigación de unos hechos presuntamente delictivos y se desconozca quién es el autor de los mismos, supuesto que no ha ocurrido en el caso presente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO. En el segundo motivo de casación se invoca al amparo del art. 849.1 LECRIM , la aplicación del art. 368.2 CP .

1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurran alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.

2. En el caso, al recurrente solamente se le condena por un acto de venta. La cantidad de droga es efectivamente escasa, y no se dispone de otros datos valorables. Esta Sala ha entendido que, en general, cuando la cantidad de droga objeto del delito sea mínima y las circunstancias personales del culpable sean irrelevantes o neutras, es posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , sin que se imponga pena de multa al no constar en la sentencia dato alguno que lo permita.

Por lo tanto, el motivo se estima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Casiano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha 5 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra Casiano , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez