Sentencia Penal Nº 116/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 42/2005 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO PO Nº 42/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 12/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 116/06

En Madrid, a 1 de Diciembre de 2006.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Miguel Ángel , nacido el 20 de noviembre de 1.970, hijo de Germán y de Mª Verónica, natural de Santiago (Chile), sin domicilio en España, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, por la que lleva privado de libertad, incluidos los días de detención, desde el 21 de agosto de 2005, continuando en la actualidad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Virginia Artacho Izquierdo y dicho procesado, representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y defendido por el Letrado Don Gonzalo Boye y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos A) de un delito contra la salud pública, comprendido en los artículos 368 y 369 (6) del Código Penal ; reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Miguel Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena: de 11 años de prisión, multa de 2 millones de euros, inhabilitación absoluta durante la condena, pago de costas y comiso de la sustancia encautada.

SEGUNDO.- La representación del procesado, en sus conclusiones definitivas aceptó la calificación del Ministerio Fiscal, si bien invocando la concurrencia de eximente nº 3 del art. 20 C.P . y, subsidiariamente, una atenuante mUY cualificada del art. 21 nº ,1 en relación con la eximente nº 3 del art. 20 C.P .

Hechos

Sobre las 11,30 horas del día 21 de agosto de 2005, llegaba al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santiago de Chile, Miguel Ángel , mayor de edad, portando en el interior de su maleta una sustancia que resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso de 12492 gramos y una riqueza del 76,2 %, cuyo valor se calcula en torno a los 423000 euros, que transportaba el acusado para distribuirlas ilícitamente entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 apdo 1 circ. 6º del C.P .

En efecto, aceptados por la defensa del acusado, cuando llevó a definitivas sus conclusiones provisionales, los hechos que el Ministerio Fiscal describe en su escrito de calificación, que, en cuanto relata que el acusado portaba en su maleta 12.492 gramos de cocaína que pensaba destinar a la venta, está recogiendo cuantos requisitos son precisos para subsumirlos en el delito contra la salud pública que hemos definido, cometido por dicho acusado, al no existir debate sobre estos particulares escasa ha de ser la atención que se les dedique.

Con todo, alguna vamos a prestarle, habida cuenta que el propio procesado ha negado que conociera el contenido de dicha maleta, para decir que tal alegación no resulta creíble, y para ello nos vamos a remitir a algunos datos, como son, por un lado, que el peso de la sustancia intervenida, en bruto, ascendía a una cantidad superior a los 13 kgs que, escondido en los dobles fondos de la maleta cualquier persona tendría que saber que allí veina algo que se pretendiera hacer pasar de manera oculta por no ser lícito, lo que, por otra parte, puesto en relación con esa reacción que relataba en juicio uno de los funcionarios, que tuvo el acusado, cuando al abrirle la maleta dijo que estaba muy nervioso, nos parecen elementos suficientes como para concluir que, efectivamente, era conocedor de la sustancia que traía consigo.

SEGUNDO.- De dicho delito responsable, en concepto de autor, el procesado Miguel Ángel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como resulta de la prueba practicada, así como de la asunción fáctica de los hechos efectuada por su propia defensa.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Visto los términos en que se desarrolló el juicio, y el contenido del escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa, el eje central de debate en el presente juicio ha versado sobre la capacidad mental del acusado, tanto que por su letrado se ha interesado la aplicación de la eximente 3ª del art. 20 del C.P ., de alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia y tener, en consecuencia, gravemente alterada la conciencia de la realidad el procesado.

En efecto, y partiendo de que a los seis meses de su vida sufrió una encefalitis, que le dejó como secuela una epilepsia tipo "gran mal", mantiene su defensa que presenta un nivel de inteligencia por debajo del coeficiente de la normalidad, así como características de inmadurez, que le convierten en una persona de fácil utilización, lo que ha de dar lugar a la eximente pretendida.

El planteamiento de la defensa, sin embargo, no se comparte y para ello acudimos al informe pericial psico-social y neurológico efectuado al procesado por la Clínica médico-forense (folios 173 a 176), complementado por lo que los peritos dijeron en el acto del juicio oral.

En este sentido, los forenses decían en su informe, en relación con la epilepsia que guarda relación con la encefaltis padecida a los seis meses de vida decían también que en la actualidad no toma ningún tipo de medicación, y así como que en la actualidad niega el procesado trastornos psicológicos en la edad adulta y no estaba bajo tratamiento psiquiátrico ni psicológico, añadiendo en juicio que era dudosa esa epipesia en la actualidad, y terminando, entre las conclusiones de su informe, que la epilepsia que ha padecido está controlada, con lo que ante todas afirmaciones, aunque la encefalitis fuese causal de la eplipesia en la medida que actualmente se encuentra controlada, hasta el punto de no seguir tratamiento médico por ella, podríamos hablar, en todo caso, de una epilepsia larvada que no produce afectación alguna a sus capacidades cognoscitivas y volitivas, siendo por ello irrelevante de cara a su imputabilidad, que es lo que resulta del informe forense, cuando también entre sus conclusiones se dice que, desde un punto de vista neurológico la encefalitis que padeció no tiene influencia en conductas voluntarias que suponen un plan prolongado en el tiempo, como por las que se le acusa aunque sí podría tener influencia en conductas violentas puntuales.

Indican también los forenses que la encefalitis ha podido producir ciertas dificultades en el aprendizaje, que los signos de organicadad del temblor que presenta pueden tener su origen en la indicada encefalitis, y que se trata de una personalidad inmadura con rasgos de dependencia, impulsividad, egocentrismos y evitación, aunque también consideran que tiene un cociente intelectual normal, medio-bajo y sus funciones cognoscitivas básicas conservadas, sin que se observe deterioro de las capacidades intelectuales, extremo éste sobre el que se insistió en preguntar en juicio a los peritos, quienes reiteraron que su cociente intelectual era del 89, que era un cociente bajo, pero que ni siquiera llegaba a limítrofe, que es un cociente que implica cierta dificultad para la realización de tareas de tipo abstracto, pero no estaría incapacitado para llevar una vida normal lo que impide apreciar la eximente, ya sea completa o incompleta interesada por la defensa, pues, a partir de un 70% de cociente, la jurisprudencia lo considera irrelevante a efectos de cualquier atenuación, y así, en sentencia 609/2003 de 5 de mayo , se puede leer que aunque un porcentaje de cociente del 70,8% "hubiera queda acreditado, habría sido insuficiente para incidir en el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido por la reiterada doctrina de esta Sala, que a partir precisamente el 70% lo considera irrelevante a los efectos no ya de constituir la eximente incompleta aquí pretendida, sino también para integrar una circunstancia atenuante analógica".

Tras las consideraciones realizadas, debemos insistir en que no cabe apreciar la eximente invocada, visto el cociente del 89% que da el acusado, y ello por más que se nos diga por los peritos que se trata de una persona inmadura con rasgos de dependencia, pues, aunque así sea, y por ello se trate de una persona más fácil de manipular o de utilizar por otros, ello no significa que, cuando realiza los actos que sean consecuencia de tal manipulación, no los realice de manera consciente y voluntaria, que en eso consiste el dolo de la acción, siendo esto lo que concluyen diciendo los peritos, quienes hablan de una capacidades cognoscitivas básicas conservadas, y de que no se observa deterioro de las capacidades intelectuales, por cuyo motivo no apreciaremos circunstancia de exención o atenuación alguna en la responsabilidad penal del acusado, si bien, a la hora de individualizar la pena, tendremos en consideración que, aunque su cociente intelectual sea normal, se encuentra en el tramo medio-bajo y que tiene una personalidad inmadura y, por ello, impondremos la pena en su mínima extensión, lo que, en otro caso, no haríamos porque es mucha la cantidad de cocaína que la transportaba el acusado.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de repara sus efectos.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Miguel Ángel , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de NUEVE años y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena y multa de 1.500.000 euros y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento e la pena se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.