Sentencia Penal Nº 116/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 31/2008 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª0

ROLLO DE SALA Nº 31/2.008-S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5.220/2.007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.MIREIA SALVÁ CORTÉS

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 5.220/2.007, Rollo de Sala nº 31/2.008-S, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, por delito electoral, contra Miguel , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el día 26 de Agosto de 1.965, actualmente de 42 años de edad, hijo de Lars y de Lillian, natural de Stockholm (Suecia) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado; representado por la Procuradora Dª. Marta Trillas Morera, y defendido por el Abogado D. Alberto García Rejas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral, comprendido y penado en el Artículo 143 en relación con el Artículo 137 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en relación también con la Disposición Transitoria 11ª e), g) y f) de la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Octubre , del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; y pidió se le impusiera la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS con cuota diaria de seis euros, otra MULTA DE TRES MESES con igual cuota diaria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de UN AÑO, accesorias y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Miguel , en igual trámite, ante la admisión de los hechos de la acusación y su conformidad con calificación, por dicho acusado, consideró innecesaria la continuación del juicio oral.

Hechos

Se declara probado que a las 8'00 del día 27 de Mayo de 2.007 y con ocasión de la convocatoria electora de Elecciones Municipales, Miguel , de nacionalidad sueca, mayor de edad sin antecedentes penales, dejó de coparecer sin causa justificada ante la Sección NUM001 , mesa DIRECCION000 del Distrito Electoral número NUM002 , perteneciente al municipio de Barcelona para la cual había sido designado como presidente primer suplente, aún a pesar de tener conocimientode tal designación.

En ningún momento Miguel había hecho manifestación de volutad de participar en comicios electorales en España.

Fundamentos

PRIMERO. El delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, del Régimen Electoral General (LOREG ), se configura como un delito especial propio, en cuanto el sujeto activo debe reunir la condición de designado presidente o vocal de la mesa electoral, o suplente de los respectivos cargos; lo que, en el presente caso, inmediatamente obliga no sólo a examinar si el acusado Miguel -de nacionalidad sueca y, por tanto, ciudadano de la Unión Europea- fue designado para dichos cargos, sino también si tal designación fue legítima, de conformidad con la legislación electoral y, más concretamente, con los preceptos de la misma que regulan la participación de extranjeros ciudadanos europeos en las elecciones municipales.

SEGUNDO. La designación del acusado como presidente suplente primero de la mesa electoral NUM001 - DIRECCION000 del distrito NUM002 del municipio de Barcelona queda fuera de toda duda, por admitida por aquél y por resultar así de los documentos obrantes a los folios 5 (comunicación de la Sra. Secretaria de la Junta Electoral de Zona de Barcelona) 6 (certificación de la remisión y recibo de la documentación electoral dirigida al acusado).

No ocurre igual en lo referente al deber del acusado de participar en la administración electoral como miembro de la mesa, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en recientísima sentencia de 14 de este mismo mes (Procedimiento Abreviado nº 15/2.008 -S).

El Artículo 26.2 LOREG determina la designación de los miembros de las mesas electorales "por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas en la Sección correspondiente, que sean menores de sesenta y cinco años y que sepan leer y escribir. ...0 ", y el Artículo 27.1 establece el carácter obligatorio de los cargos de presidente y vocales de las mesas electorales; obligatoriedad reforzada por la tipicidad contenida en el mencionado Artículo 143 LOREG .

De otro lado, el Artículo 32.1 LOREG establece que "La inscripción en el censo electoral es obligatoria0 ". En relación a los extranjeros comunitarios residentes en España, la Directiva 94/80 / CE, del Consejo, de 19 de Diciembre de 1.994, establece en su Artículo 7.3 que "Los Estados miembros en los que el voto no sea obligatorio -0 como es España- podrán prever la inscripción de oficio de los electores a que se refiere el art. 3 en el censo electoral.0 "; previsión que, a la vista del Artículo 32.2 LOREG , debe entenderse cumplida en cuanto en él se dice que "Los Ayuntamientos tramitan de oficio la inscripción de los residentes en su término municipal.0 ".

Lo hasta ahora expuesto pone de manifiesto que, incluido Miguel en el censo electoral, en principio ostentaría la cualidad de elector en iguales condiciones que todo ciudadano español, cumpliéndose la primera condición que para los ciudadanos de la Unión Europea establece el Artículo 176.1.b) LOREG para gozar del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales y, en consecuencia, la posibilidad de ser designado miembro de mesa electoral con el correlativo deber de desempeñar el cargo; pero dicha condición de elector se sujeta, en el mismo precepto, a una segunda condición obviamente no exigible a los electores españoles y sí a los extranjeros comunitarios: que "hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España.0 ".

Tal condición fue introducida por la Ley Orgánica 1/1997, de 30 de Mayo, que modificó el Artículo 176.1 LOREG y en cuya Exposición de Motivos se lee "El artículo 8.B.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece que todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales en el Estado miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Con el fin de que España pudiera obligarse en los términos previstos en el precepto aludido, se llevó a cabo la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992 , por la que se modificó el artículo 13 de la Constitución Española. El art. 8.B.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ha sido objeto de desarrollo en la Directiva 94/80 / CE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1994 , modificada en su anexo por la Directiva 96/30 / CE, como consecuencia de la adhesión a la Unión Europea de Austria, Finlandia y Suecia.0 " (la negrita es nuestra).

El precepto, pues, debe interpretarse conforme a la referida Directiva 94/80 -CE, en cuyo preámbulo se menciona expresamente el respeto a la libertad de participación en las elecciones municipales del ciudadano comunitario residente en otro Estado miembro, al decirse "debe respetarse la libertad de estos ciudadanos de participar o no en las elecciones municipales en el Estado miembro de residencia; que, por ello, conviene que dichos ciudadanos puedan expresar su voluntad de ejercer su derecho de voto0 ".

TERCERO. Con independencia de si el derecho del ciudadano comunitario a ser elector lleva consigo el deber de formar parte de las mesas electorales si es designado para ello, lo cierto es que uno y otro se sujetarían a la previa manifestación de voluntad de aquél, sin que, no obstante, ninguna norma establezca ni el carácter de tal manifestación ni el momento, modo y lugar en que debe o puede realizarse.

Al margen de lo que pueda considerarse en otros ámbitos jurídicos -administrativo, electoral- sobre si la manifestación de voluntad puede ser tácita o presunta -por el mero hecho de que, inscrito en el censo, el extranjero se presente a votar-, en el ámbito del Derecho Penal no caben las presunciones contra reo0 y menos cuando el requisito de estar inscrito en el censo, para ser elector, se configura a través de un procedimiento administrativo reglado de modo que resulta automático y obligatoria tal condición (Artículo 32 LOREG , antes citado).

El censo electoral se elabora sobre los datos del Padrón municipal de habitantes, y la inscripción en el mismo es obligatoria [Ley 7/1.985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), Artículo 15 : "Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente.0 " y Artículo 16.2 .f), al referirse a los datos obligatorios del Padrón municipal: "Número de la tarjeta de residencia en vigor, expedida por las autoridades españolas o, en su defecto, número del documento acreditativo de la identidad o del pasaporte en vigor expedido por las autoridades del país de procedencia, tratándose de ciudadanos nacionales de estados miembros de la Unión Europea...0 "].

Obligatoriamente inscrito, el extranjero comunitario, en el Padrón municipal, su inscripción en el censo electoral resulta automática y obligada, tanto porque el Artículo 16.3 LBRL establece "Los datos del Padrón Municipal se cederán a otras Administraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo al 0 (sic) afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes...0 " -lo que ocurre con la Administración electoral-, como porque el Artículo 1.3) Real Decreto nº 157/1996, de 2 de Febrero , en relación a la actualización del censo electoral dice "Asimismo, los Ayuntamientos enviarán las altas, bajas y modificaciones de los datos de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea residentes en sus términos municipales0 ".

CUARTO. Es consecuencia de todo lo expuesto que en el acusado Miguel no se daban las condiciones que el precepto del Artículo 143 LOREG exige en el sujeto activo del delito, puesto que si formalmente fue designado miembro de la mesa electoral no existía el deber de formar parte de ella por no haber manifestado su voluntad de participar en las elecciones municipales -como expuso en el juicio oral, y no resulta prueba en contrario en las actuaciones-, de modo que su conducta no fue ni antijurídica ni típica cuando, como se ha dicho, el delito electoral citado es un delito "de propia mano" o especial propio.

QUINTO. Aún cuando el acusado, obviamente asistido por su Defensa, manifestó su conformidad con la acusación formulada contra él, el Artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no sujeta al Tribunal al dictado de sentencia condenatoria cuando, como se ha dicho, los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito. Procede, pues, la libre absolución de Miguel y la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Miguel del delito electoral del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.