Sentencia Penal Nº 116/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 6/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 6/08 P.O.

SUMARIO 15/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID

SENTENCIA Nº 116/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Presidenta:

DÑA. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6/08 procedente del Juzgado del Juzgado de Instruccion nº 20 de MADRID y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario (Sumario 15/07) por delito Contra la salud Pública, contra Juan Antonio con Pasaporte número NUM000 nacido en 1970 en Kita (Mali) hijo de Moussa y de Paida; en prisión provisional por esta causa desde el 6 de octubre de 2007, estando representado por la Procuradora Dña. Rosario Guijarro de Abia y defendido por el Letrado D. Santiago Arevalo Samaniego, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Perez Martínez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 , en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, del que considera responsable en concepto de autor al procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, comiso de efectos y destrucción de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 6 de octubre de 2007 Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la compañía Air-Algerie NUM001 , procedente de Argel, llevando en el interior de su organismo 47 bolas de una sustancia que según resultó del posterior análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 643'2 gramos y una pureza del 65'4 % que traía con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 50.310'07 euros en el caso de su venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Juan Antonio al introducir en nuestro país llevando ocultas en el interior de su propio organismo 47 bolas de cocaína con un peso neto total de 643'2 gramos, y una pureza del 65'4% lo que supone un total de 420'65 gramos aproximadamente de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La comisión por parte del procesado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta prueba viene constituida por el reconocimiento de los hechos efectuado por el procesado en el plenario, admitiendo en ese momento que traía cocaína, que había ingerido las bolas de dicha sustancia para así poder transportarla, y que le iban a pagar por ello la cantidad de 4000 euros.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios División de Estupefacientes de Madrid, folios 46 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con un peso neto total de 643'2 gramos, y una pureza del 65'4% lo que supone un total de 420'65 gramos aproximadamente de cocaína pura, lo que no alcanza a la cantidad de 750 gramos que es a partir de la cual la Jurisprudencia entiende que puede entenderse como de notoria importancia, por lo que los hechos son constitutivos, como se ha dicho del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ..

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya que pese a lo alegado por la defensa del acusado no existe prueba alguna de que concurra la circunstancia eximente de estado de necesidad ni siquiera como atenuante, tal como se alega, en el acto del juicio oral, por vía de informe por la defensa del procesado. Así, hay que recordar la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. respecto a la escasa posibilidad de apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en delitos como el que ahora nos ocupa, y que se reitera en numerosas resoluciones como el auto de dicho Tribunal de 20 septiembre 2007 , en el que se expone: "esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 " y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar". Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas".

Por otra parte es evidente que es a la parte que alega la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en el presente supuesto la única prueba que existe respecto a la supuesta necesidad económica del acusado como justificativa o atenuante de su conducta es la declaración del propio Juan Antonio en el acto del juicio oral manifestando que su situación económica era mala y que tiene esposa y cuatro hijos, lo que lógicamente no puede resultar suficiente para acreditar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada, no concurriendo por lo tanto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

No obstante lo anterior y habida cuenta de la cuantía y pureza de la droga intervenida, que supone el transporte de unos 420'65 gramos de cocaína pura, la pena señalada para el citado delito y el reconocimiento que el procesado ha realizado en el acto del juicio oral respecto a los hechos que se le imputan, procede imponerle a Juan Antonio la pena mínima de cinco años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros.

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 150.000 € de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.