Sentencia Penal Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 255/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 255/08

Procedimiento Abreviado nº 34/07

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Febrero del año dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 255/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado nº 34/07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante el acusado Victorio y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de Febrero del pasado año 2.008 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:"FALLO: CONDENO, con imposición de costas, a Victorio , como autor de un delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia contemplada en el artículo 22.8º del C. P . a la pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

El acusado indemnizará a Brigida en la cantidad de 42.504'31 euros, que se verá incrementada con el interés legal".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Victorio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, interesando expresamente el rechazo del recurso la representación de la denunciante Brigida en su escrito de fecha 8 de Julio de 2.008. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada las mismas en fecha 23 de Octubre pasado.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Instancia en todo lo que no se opongan a lo que aquí se dirá.

El recurrente acusado Victorio , en su muy extenso y reiterativo recurso, interesa la revocación de la resolución recurrida y postula que se dicte otra por la que se le absuelva del delito por el que viene condenado. Aduce, como motivo de recurso, la infracción de ley por aplicación indebida del art. 227.1 y 3 del vigente Código Penal y la errónea valoración de la prueba, insistiendo en que, si bien es cierto que no ha cumplido con el pago de las cantidades fijadas a su cargo en sentencia durante el periodo denunciado -agosto de 2.001 a Julio de 2.005 - niega, sin embargo, la existencia de ánimo de incumplir esa obligación, aduciendo la existencia de un pacto verbal con la denunciante desde 1.999, en virtud del cual cada uno de ellos se hacía cargo de los gastos de cada uno de sus hijos, insistiendo en que a partir de mediados de 1.999 su hija Meritxell se fue a vivir a cargo del acusado, por lo que éste considera no concurrente el elemento subjetivo configurador del delito de abandono de familia por el que viene condenado, consistente en la plena conciencia y voluntad de incumplir la resolución judicial.

Así centrados los términos del recurso, el mismo ha de claudicar.

En efecto, analizada la prueba practicada en el plenario, se deduce que el acusado es sabedor de la existencia de la resolución judicial que le obligaba a afrontar el pago de la obligación de alimentos en favor de su hijos (así lo tiene reconocido). Igualmente, queda acreditado que el acusado, que reconoce no ha satisfecho las pensiones que se dicen en el factum de la sentencia apelada, ha dispuesto de suficientes recursos para atender, al menos parcialmente a la deuda de alimentos a cuyo pago venía obligado en sentencia. Tal esencial conclusión referida a su real capacidad económica se deduce de las percepciones dinerarias efectuadas por el acusado y detalladas en la sentencia combatida, sin que se haga necesario incidir mas en este aspecto.

Por probados esos esenciales extremos avaladores de la tesis condenatoria, estamos en situación ya de predicar también la imposibilidad de reputar acreditados los elementos en que pretende escudarse el recurrente para exonerarse del deber de atender aquellos pagos: a saber, a) El supuesto pacto verbal con la denunciante para responsabilizarse cada uno de ellos del mantenimiento de uno de sus hijos y, b) De otro lado, el hecho mismo de que, al independizase la hija, fuere esta a vivir a cargo del padre durante el periodo temporal a que se ciñe la sentencia.

Como hemos dejado dicho, ninguno de ambos extremos han sido objeto de la necesaria probanza y era al acusado -su alegante- a quién incumbía la carga de sus acreditación.

En efecto y en cuanto al primero de esos extremos, se ha de resaltar que mas allá de la mera e interesada afirmación del acusado acerca de la supuesta existencia de ese pacto, no hay prueba alguna que lo corrobore pues, de un lado, la denunciante negó categóricamente en el plenario la existencia del mismo (ver 40', 23" del Dvd del acto del juicio) y, de otro lado, no existe ninguna otra prueba que lo corrobore; siendo de destacar en este punto que no es dable acoger como prueba las declaraciones de la madre y de la hija del acusado- folios 193 y 158 de la causa, respectivamente-, pues ninguna de ellas ratificó en el plenario esas sus anteriores declaraciones, la primera de ellas por haber sido renunciada como testigo por la Defensa, y la segunda, por haberse negado a declarar en el plenario en uso de su derecho a no declarar, en cuanto hija del acusado; negativa ésta a declarar que determina la imposibilidad de incorporar como prueba la declaración suya prestada en fase sumarial, según viene declarando el T.C. en múltiples resoluciones (SS. 331/96, de 11 de Abril y 1.587/97, de 17 de Diciembre , entre otras).

Lo mismo ocurre en cuanto al segundo extremo pues la afirmación del recurrente de que, al independizarse su hija, se fue a vivir con él y a su cargo, se encuentra huérfana de todo apoyo probatorio, siendo de significar que la denunciante, en el acto del juicio y a preguntas de la defensa, declaró que cuando su hija se independizó en el verano del año 1.999, se fue a vivir con su compañero sentimental y luego, hace poco tiempo, a la casa de la abuela paterna (42',16"), periodo éste en que no coincidiría con el acusado, por haber reconocido éste que durante ese tiempo estuvo en Cuba.

Se aduce insistentemente por el recurrente que la denunciante no aclaró suficientemente la razón de por qué en su anterior denuncia -hechos sentenciados en 30 de abril de 2.004- solo reclamó las pensiones hasta el año 1.999 y no las posteriores y que ello es indicativo de que no las reclamó porque a partir de ese año vivía la hija a costa del apelante.

En relación a esta cuestión es cierto que la denunciante, en el acto del plenario, no contestó claramente a esa cuestión y que acabó por responder que "desde que su hija se independizó, no pide lo de su hija" (ver 47',45"). Mas, con tal respuesta lo único que se acredita es que a partir de que la hija se fue del domicilio - mediados del año 1.999- dejó de convivir con la madre, pero no que pasase a vivir con el padre ni, menos aun, que este sufragase su mantenimiento, por lo que difícilmente puede pretender exonerarse del deber de sufragar los alimentos y demás gastos que le vienen impuestos en sentencia firme.

Tampoco podemos compartir las alegaciones finales del recurrente, en las que, en vano intento exculpatorio, insiste, de un lado, en que la denunciante siempre ha tenido una posición económica desahogada y que, por tanto, los hijos nunca han estado desprotegidos; y, de otro lado, en que incluso su hijo Francesc Xavier ha gozado de cierta independencia económica, accediendo al mercado laboral.

Nos partamos de tan interesado enfoque del recurrente pues, por una parte, la supuesta holgura económica de la denunciante no exonera, en modo alguno, al denunciante de la obligación de alimentos que le viene impuesta en sentencia y, en todo caso, siempre estuvo al alcance del recurrente la posibilidad de instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, sin que lo hiciera (ver 6'01") hasta que se le interpuso la querella última, lo que no deja de resultar harto significativo. Por otra parte y según se deduce de la prueba practicada, no podemos dar por buena la afirmación de independencia económica del hijo, habida cuenta de que solo trabajó dos meses y con una escasa retribución por cierto, resultando huera de todo sustento probatorio la aseveración del recurrente de que su hijo hubiese estado trabajando en las paradas del mercado que regenta la madre.

Por cuanto antecede, hemos de refrendar por certera la valoración probatoria efectuada en la Instancia y hemos de predicar la presencia en su reprochado proceder de todos y cada uno de los requisitos configuradores de aquel ilícito y, entre ellos, el consciente ánimo de incumplir la obligación de alimentos establecida en sentencia firme.

TERCERO.- En su siguiente motivo de recurso y con igual esquiva suerte, el apelante alega la infracción del principio de última ratio del Derecho Penal, considerando que, a lo sumo, podríamos estar en presencia de un ilícito civil.

En efecto, si bien el principio de intervención mínima es de indudable arraigo en nuestro derecho penal patrio, ha de tenerse en cuenta, empero, que su hermenéutica encuentra su natural límite en el principio de legalidad, de suerte que aquel principio no puede llevarse hasta el extremo de negar significación penal a conductas que revistan claros ribetes criminales. Así lo viene declarando la Jurisprudencia cuando en sentencia TS 2ª, S 30-01-2002, núm. 96/2002, rec. 2316/2000 . Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, y en relación al principio de intervención mínima, proclama: ""reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Así centrada la cuestión, éste Tribunal no puede compartir la tesis sostenida por el recurrente pues, resultando incuestionable que, concurriendo en el reprochado proceder del acusado todos y cada uno de los requisitos configuradores del delito de abandono de familia por el que viene condenado, el ius puniendi del Estado no puede renunciar a su incriminación, pues a ello se opondría esa calendada doctrina jurisprudencial y el principio mismo de legalidad, que subyace en ella e informa a la misma.

CUARTO.- En su tercer motivo de recurso, se alega la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, insistiendo en que las pruebas practicadas no acreditan la presencia del elemento subjetivo del injusto, añadiendo un alegato que nada tiene que ver con la presunción de inocencia y que consistiría en que, pese al impago, no se habría producido una efectiva vulneración del bien jurídico protegido, al no haberse producido una verdadera situación de necesidad o de desamparo en su hijo, dada la holgada situación económica de la denunciante madre.

No será dable acoger tal alegato pues, de un lado, el tipo penal del art. 227 del C. Penal no incluye semejante exigencia y, además, como señala la sentencia num. 185/2.001, de 13 de Febrero, del Tribunal Supremo , el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales, entre otros, el de "la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del benificiario de la prestación".

En el caso de autos, la respectiva capacidad económica de los progenitores y su correlativo deber de contribuir a los gastos de mantenimiento de los hijos fruto del matrimonio fue evaluada y fijada en la sentencia de divorcio de 15 de Septiembre de 1.993 , sin que el apelante, es de reiterar, haya interesado una modificación de las cuantías fijadas a su cargo hasta la interposición de la querella motivante de este procedimiento. Por tanto, no puede quedar supeditada su obligación de pago ni a la veleidad o al capricho del acusado, ni, tampoco, a la supuesta holgura económica del otro progenitor, ni, finalmente, a un supuesto estado de desamparo de los hijos que el precepto penal no exige, como establece esa calendada sentencia.

QUINTO.- Seguidamente, en su motivo cuarto de apelación, el recurrente denuncia la infracción del art. 50 del C. Penal y del principio de proporcionalidad de las penas, aduciendo que en razón de su muy reducida capacidad económica, que, a su decir, sería la de 689 euros por la pensión que percibe, lo proporcionado es que la cuota de multa sea a razón de 3 euros diarios.

Tampoco es este un pedimento en el que sea dable conceder razón al recurrente pues, reiterando la acertada fundamentación de la sentencia apelada -ver fundamento jurídico tercero-, es lo cierto que la incapacidad que le aqueja no le impide realizar toda clase de trabajo y que, además, la documental fotográfica aportada a los folios 161 a 165 y la propia declaración del acusado en el plenario ilustran de que el mismo estuvo trabajando en un puesto de alimentación del mercado cuando ya se le estaba tramitando la percepción de la pensión por incapacidad permanente (ver 11'45"), por lo que ha de colegirse que su situación económica no es tan exigua como la que pretende hacer creer; reputándose proporcionada la de 12 euros diarios que le viene impuesta en la sentencia apelada.

SEXTO.- En su postrer motivo de recurso se alega como infringido el art. 268.2 del Código de Familia Catalán , aduciendo la improcedencia de exigir al acusado el pago de la totalidad de la suma fijada por alimentos (360 euros/mes) y por cargas familiares (90 euros/mes), basamentando esa su petición en un doble argumento: a) El hecho de que desde Julio de 1.999 su hija se fue a vivir con el acusado y a cargo de este, y, b) Que la querellante desde antes de emanciparse su hija ya convivía con otra pareja, por lo que no le sería exigible al acusado tales contribuciones dinerarias.

El pedimento no puede ser acogido pues, como ya ha quedado razonado, no ha quedado probado que a partir de aquel año se fuera su hija a vivir con el acusado y, por otra parte, deviene de todo punto irrelevante si la madre convive o no con otra pareja pues ello no exonera al acusado de la obligación de hacer frente a las cantidades alimenticias fijadas a su cargo en la sentencia; obligación que, es de resaltar, se mantuvo incólume en cuanto a ambos hijos durante el periodo de impago a que se refieren los presentes autos puesto que no fue modificada sino mediante posterior sentencia de fecha 5 de Febrero de 2.007 del Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Mataró (ver folios 298 y ss.), que fuera confirmada parcialmente por sentencia de fecha 8 de Febrero de 2.007 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial (folios 366 y ss) y que declaró extinguida -a partir obviamente de ese momento- la pensión alimenticia acordada en favor de la hija así como la obligación del acusado de contribuir al levantamiento de las cargas de su esposa e hijos, dejando subsistente únicamente la pensión alimenticia en favor del hijo, que quedó fijada por la Audiencia en la suma de 120 euros mensuales.

SÉPTIMO.- En lo concerniente a las costas procesales de ésta Alzada procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Mataró con fecha 8 de Febrero del pasado año 2.008 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 34/07 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.