Sentencia Penal Nº 116/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 335/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00116/2009

ROLLO: RP 335/09-DI

PROCEDIMIENTO ORIGEN: PA 2/09- Juzgado Penal 2 de Santiago

SENTENCIA Nº 116/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTIN REIGADA-Presidente

LEONOR CASTRO CALVO

ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago de Compostela, a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ALZAMIENTO DE BIENES, siendo partes, como apelantes Ana , representado por la Procuradora ALFONSIN SOMOZA, y MINISTERIO FISCAL, y, como apelado Bernabe , Miriam , representados por el Procurador JOSE MARTINEZ LAGE, habiendo sido Ponente el Magistrado D. LEONOR CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 13/7/09 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo a los acusados D. Bernabe y Dª Miriam del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º del C.P., o alternativamente del nº 2º del art. 257.1 , que se les imputaba, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO .- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Ana , así como por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La juez de lo penal absuelve a los acusados del delito de alzamiento de bienes objeto de acusación, razonando que los hechos que se les imputan en el presente procedimiento carecen de relevancia penal, al no darse los presupuestos legales que requiere el delito de alzamiento de bienes.

Formulan recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular: Dª Ana .

Ambas acusaciones habían calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito del art. 257.1 del Código Penal , o alternativamente del art. 257.2 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Efectivamente como señala el Ministerio Fiscal en su recurso la estafa procesal ha quedado fuera de este procedimiento, siendo lo que se debe analizar si los restantes hechos imputados a los denunciados tienen relevancia penal. La juez de lo penal considera que no, toda vez que según razona la circunstancia de que los acusados para el desarrollo de su actividad empresarial hayan constituido varias sociedades, y, que tal actividad continúe pese a la existencia de una deuda cuyo pago se incumple, no puede considerarse en sí misma delictiva, especialmente cuando no se acreditan transmisiones patrimoniales entre unas y otras entidades destinadas a aparentar la insolvencia de la auténtica deudora.

Razona también que no se embargó en ningún momento el rendimiento de la actividad empresarial, sino los bienes de las sociedades, con el resultado de que, respecto de un grupo de bienes hubo de alzarse el embargo por no pertenecer a los ejecutados o ser indeterminados, y, respecto al grupo que finalmente se sacó a subasta, fue rechazado por la acreedora.

Así planteado el debate, ha de analizarse el entramado de sociedades y fundamentalmente las fechas en las que los bienes fueron ejecutados en los diversos procedimientos. Siendo datos a tomar en consideración que:

1/ el 25-09-2.000 el acusado Bernabe en representación de Panadería Tahona de San Juan se subroga en el lugar de Panadería San Juan de Fecha en el contrato que ésta había suscrito con la denunciante.

2/ En una fecha que no consta, la denunciante Ana interpone demanda de juicio cambiario contra Panadería Tahona de San Juan SL, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bajo el nº 336/06. En cuyo seno el día 18-05-2.006 se dictó auto acordando requerir de pago al demandado, que no se opuso.

3/ El día 22-06-2.006 se despachó ejecución en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 761/06, dimanante del juicio cambiario.

4/ El 26-03-2007 se dictó providencia mediante la cual se requiere a la entidad ejecutada a fin de que proceda al inmediato ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de los ingresos, frutos, rentas e intereses generados por su actividad empresarial, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia. Así mismo se acuerda que pongan a disposición del juzgado los efectos mercantiles que haya podido percibir en el curso de su actividad. Y finalmente se acuerda la mejora del embargo extendiéndolo a una serie de bienes que expresamente relaciona pertenecientes al centro de fabricación de pan ubicado en San Juan de Fecha s/n.

5/ El 11-04-2007 contestó el ejecutado que le era imposible el cumplimiento de lo ordenado por carecer en ese momento de ingresos, frutos ni efecto mercantil alguno. Indicando con relación a la mejora del embargo que los bienes relacionados bajo los números 8 a 13 no existían, y los restantes (1 a 7, 14 y 15) pertenecen a la entidad OMEGA DE ECONOMÍA a la que fueron adjudicados en el procedimiento de Ejecución de Titulos Judiciales nº 155/04 mediante auto de fecha 15 de febrero de 2.006 (folio 327 ).

6/ Seguidamente en el seno del procedimiento 761-06 se interesaron y acordaron sucesivos embargos de la nave sita en San Juan de Fecha, muebles del despacho de pan sito en la calle Ameneiral nº 10, compareciendo en autos la acusada Miriam señalando que la nave sus instalaciones y los bienes objeto del embargo pertenecían a las entidades CRUXAPAN y ARXOS GROUP de las que la misma es administradora y socia única.

7/ el 2 de julio de 2.007 se dictó auto en el referido procedimiento y acogiéndose a la doctrina del levantamiento del velo, entiende que existe confusión de patrimonios y que los pertenecientes a ambos acusados se hallan vinculados entre sí, constituyendo una cadena empresarial que se dedica a la fabricación de pan (en la nave sita en Fontoade, San Juan de Fecha) y posterior venta en los despachos de pan sitos en Milladoiro, Bertamiráns, Volta do Castro y Fontiñas. Declarando finalmente en el auto, la relación de bienes cuyo embargo se decreta.

8/ Consta seguidamente que una vez que los bienes embargados salieron a subasta, se dictó providencia de 27 de octubre de 2.008 mediante la cual se acordaba: a) la suspensión de la subasta acordada respecto de los vehículos camión furgón Ford Transit C-3618-BX, 7487 FNK, por constar en ambos reserva de dominio según informe recibido de la Jefatura Provincial de Tráfico; b)la suspensión de la subasta respecto de los bienes relacionados como 13 y 15 en el edicto de subasta, por ser indeterminados y c) la suspensión de los que constan en los puntos 6,7,11 y 14 por pertenecer a la entidad Omega de Economía según transacción homologada judicialmente en los autos n1 155-06.

9/ Finalmente se celebró la subasta de los restantes bienes quedando desierta.

10/ los bienes inmuebles pertenecientes al matrimonio, fueron igualmente ejecutados en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 104/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, en el que se llevó a cabo la subasta el día 15 de noviembre de 2.006, cediéndose el remanente a favor de otros acreedores.

11/ la sociedad CRUXA PAN SL fue constituida el día 15 de febrero de 2.002, con domicilio social en la calle Manuel Murguía del Milladoiro en la que se halla el despacho de pan.

12/ la sociedad ARXOS GROUP 21 SL se constituyó el 26 de enero de 2.006. Su domicilio social está en la calle Rosa nº 22 de Santiago de Compostela y tiene tres despachos de pan sitos en Bertamiráns, Fontiñas y Volta do Castro. No consta la fecha de apertura de los diferentes despachos de pan, a excepción del ubicado en la calle Volta do Castro, que según se afirma en el informe confeccionado por los detectives privados fue aperturado el 15 de marzo de 2.007.

TERCERO.- Ambos recursos inciden en el hecho de que los denunciados desarrollan una actividad empresarial importante, toda vez que tienen o tenían varios despachos de pan, vehículos de reparto y diversos empleados, pese a lo cual no pagan la deuda que tienen contraída con la denunciante.

Dispone el art. 257 del Código Penal que: "1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación."

En el apartado 1º se sanciona el alzamiento de bienes. Por tal se entiende la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva.

Es preciso recordar como señala la STS 29.5.06 , que el bien jurídico protegido por los delitos de insolvencia punible no es otro que el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, en cuanto el deudor debe responder de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros (v. art. 1911 del C. Civil ), sin perjuicio del interés general en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio (v., por todas, STS de 19 de septiembre de 2003 ).

La doctrina constante del Tribunal Supremo viene considerando este delito como una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor. Se contemplan dos requisitos básicos: a) En primer lugar, la dinámica comisiva del tipo, consistente en la realización de un acto de disposición del agente , dificultando las posibilidades de su acreedor para hallar bienes con los que cobrarse; b) En segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien, o, en este caso crédito embargado, en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podían seguir sus acreedores.

Los elementos del delito de alzamiento de bienes son (SSTS 25 septiembre 1982; 16 febrero, 15 y 22 marzo y 17 octubre 1983; 19 y 27 enero, 20 y 30 marzo, 18 abril, 11 junio, 15 octubre y 18 diciembre 1984; 6 y 29 mayo 1985 : 28 septiembre y 26 diciembre 2000; 31 enero y 16 mayo 2001:

1º existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y

4º un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

El delito de alzamiento de bienes se consuma simplemente por la actividad dirigida a eludir el pago de las deudas a acreedores legítimos, colocando obstáculos jurídicos o haciendo desaparecer los bienes, sin que sea preciso para la perfección del delito que eso se consiga, (SSTS 17 abril y 8 mayo 1990; 28 febrero 2002 ); adoptando muy diversas modalidades, todas alrededor de la típica conducta del deudor que busca la fuga, la ocultación, la defraudación, la falsedad, el engaño y el perjuicio para quienes son legítimos acreedores.

En el presente caso, se evidencia que los acusados no han ocultado bienes, toda vez que su patrimonio no ha disminuido, al contrario, en todo caso con la apertura del nuevo despacho de pan en la calle Volta do Castro, podría entenderse que se ha incrementado. Y tampoco se ha acreditado que entre las diversas sociedades se hayan transmitido bienes, siendo transparente su gestión.

Tampoco cabe considerar que se ha dificultado la ejecución del crédito de la denunciante Sra. Ana , toda vez que como resulta de la enumeración verificada en el anterior fundamento, si bien se desconoce la fecha en la que el acusado dejó de hacer frente al pago del contrato, es indudable que la misma inició el procedimiento ejecutivo en el año 2.006 (se siguió bajo el nº 336/06), siendo la fecha en la que se despachó ejecución el día 22-06-2.006, y la de la providencia en la que se les requiere de pago el 26-03-2007.

Fechas en las que los acusados ya habían constituido todo el denominado entramado de sociedades, puesto que la última ARXOS GROUP data del 26 de enero de 2.006, siendo la fecha de la apertura del calle Volta do Castro el 15 de marzo de 2.007.

Así mismo ha de tomarse en consideración que la circunstancia de que los bienes sucesivamente embargados, según resulta del anterior fundamento jurídico, no pudieron ser ejecutados no fue debido a que los acusados los distrajeran, sino que responde a que ya habían sido ejecutados en virtud de otros procedimiento seguidos por otros acreedores. Concretamente en el procedimiento de Ejecución de Titulos Judiciales nº 155/04 en el que era parte ejecutante OMEGA DE ECONOMÍA mediante auto de fecha 15 de febrero de 2.006 y en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 104-05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 a instancia D. Genaro , cuya subasta se llevó a cabo el día 15 de noviembre de 2.006.

CUARTO.- Lo mismo cabe decir respecto del delito previsto en el apartado 2 del art. 257 , en el que se castiga a quien, con el fin de perjudicar a su acreedor o acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, tipo penal que, como se destaca en la STS de 23 de julio de 2001 , constituye una nueva modalidad, añadida a la básica y tradicional del alzamiento de bienes propiamente dicho.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular alegan que los acusados desarrollaban una actividad mercantil que debía procurarles dinero, no obstante no pagaban a su acreedora. Pero lo cierto es que, el último despacho de pan se aperturó al tiempo de la presente ejecución y no se han justificado ingresos extraordinarios, señalando los acusados que lo que ganaban lo gastaban en costes fijos de mantenimiento y personal. Así como que, su intención al abrir el despacho de Volta do Castro era el de recuperar su economía.

QUINTO.- Consecuentemente, los recursos han de ser desestimados, por los razonamientos establecidos en la sentencia apelada que se confirman en la presente resolución y por los expuestos en los precedentes fundamentos jurídicos. Se declaran las costas de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL y Dª Ana contra la sentencia dictada en autos nº 2-09 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.