Sentencia Penal Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 49/2007 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA NÚMERO 49/2007

Origen: Sumario número 2/2006

Juzgado de Instrucción número 6 de Torrejón de Ardoz

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 116/09

MAGISTRADOS

Doña CARMEN LAMELA DÍAZ

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 49/2007 en el que aparecen como procesados: por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, un delito de suposición de parto, un delito de falsedad en documento oficial, un delito de prostitución, un delito de secuestro, un delito de atentado y una falta de lesiones Fermina , con NIE número NUM000 , nacida en Nigeria el 22 de enero de 1978, hija de Isaac y de Carol, sin antecedentes penales y actualmente en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Jesús Martín López y defendida por el Letrado don Francisco Aguado Arroyo; y por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros Carlos Jesús , con NIE número NUM001 , nacido en Nigeria el 18 de octubre de 1975, hijo de Isaac y de Carol, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Marco Aurelio Labajo González y defendido por el Letrado don Alfredo Arrien Paredes; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 195/2006 de fecha 25 de febrero de 2006 de la Guardia Civil de Almería, Puesto de Vera, en virtud de denuncia formulada por Purificacion , fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Torrejón de Ardoz que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: A) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos; B) un delito de suposición de parto previsto y penado en el artículo 220.1 del Código Penal ; C) un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 en relación al 390.1.3º del Código Penal ; D) un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal ; E) un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 164, 165 y 166 del Código Penal ; F) un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal ; G) y una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal ; y reputando responsables en concepto de autores del delito A) a los procesados Fermina y Carlos Jesús (artículo 28 del Código Penal ) y de los delitos B), C), D), E), F) y G) a la procesada Fermina , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: a la procesada Fermina por el delito A) cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses multa con una cuota diaria de 20 euros, por el delito B) un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito C) dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros, por el delito D) tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito E) trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por delito F) dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta G) diez días de localización permanente; y al procesado Carlos Jesús por el delito A) cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; pago de costas prorrateadas; y que los procesados Fermina y Carlos Jesús indemnicen conjunta y solidariamente a Brigida por los daños morales por el delito contra los derechos de los trabajadores en la cantidad de 20.000 euros, y sólo Fermina a Brigida por los daños morales por el delito de secuestro en la cantidad de 200.000 euros y al Policía Nacional 77.208 en la cantidad de 100 euros por los días de curación por las lesiones sufridas.

Las defensas en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para los días 14 y 15 de octubre de 2009, se celebró con asistencia de todas las partes, que elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzaremos, por tratarse de una cuestión de orden público y porque además fue alegada en el juicio oral y en vía de informe por la defensa de la procesada Fermina , por analizar la posible prescripción de dos de los seis delitos que el Ministerio Fiscal le imputa: suposición de parto y falsedad en documento oficial. El primero se encuentra regulado en el artículo 220.1 del Código Penal y es castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años; la misma que el artículo 392 del texto legal prevé para el delito de falsedad cometido por particulares, aunque en este caso se añade la pena multa de seis a doce meses. Estamos, en ambos casos, ante penas menos graves (artículo 33 del Código Penal ) por lo que el plazo de prescripción de los delitos, al amparo de lo establecido en el artículo 131 del Código Penal , sería de tres años, término que deberá computarse desde el día en que se haya cometido la infracción punible.

Conforme se desprende del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el delito de suposición de parto se habría cometido el 14 de octubre de 2002, fecha en que la procesada aportó su documentación personal en el Hospital Príncipe de Asturias de la localidad de Alcalá de Henares al que había llevado a Brigida para que diera a luz, simulando de esta forma ser ella quien había tenido la niña. Fue el día 4 de octubre de ese mismo año cuando Fermina acudió al Registro Civil de Torrejón de Ardoz e inscribió el nacimiento de esa niña como hija suya con el nombre de Rosa , siendo por tanto ésta la fecha en que se habría cometido el delito de falsedad en documento oficial.

El procedimiento se inició con la denuncia de la llamada Purificacion (folio 22) en la que ya hacía referencia a una chica de nombre Estra (posteriormente identificada como Brigida ) que había entrado en España por Marruecos en estado de gestación, obligada a prostituirse durante cinco meses hasta pagar su deuda con Abegil (posteriormente identificada como Fermina ), habiéndole sido arrebatada su hija de la que no sabe nada. Esta denuncia tuvo lugar el 25 de febrero de 2006, esto es, más de tres años después de la presunta comisión de los delitos a los que ahora nos referimos, que en consecuencia debemos estimar prescritos, pues como nos recuerda la STS de fecha 20 de abril de 2.000 , "la prescripción penal es una institución establecida por el legislador por razones de política criminal motivada por la seguridad jurídica y por los fines atribuidos a la pena. Actúa "ope legis" y debe ser apreciada no sólo a petición de parte sino también de oficio por su carácter de orden público. Desde luego es problema de legalidad ordinaria (STC 7-10-87 ) y extingue la acción penal para perseguir el delito."

Procede por tanto, y en atención a lo expuesto, la absolución de la procesada Fermina por los delitos de suposición de parto y falsedad documental por los que ha sido enjuiciada, que se consideran prescritos, lo que hace ocioso el análisis de si los hechos son o no subsumibles en tales ilícitos penales.

A la anterior conclusión llega este Tribunal sin olvidar la doctrina señalada por el Tribunal Supremo para los casos de delitos o infracciones conexas; en estos casos, el término para la prescripción, según la reiterada interpretación de la doctrina jurisprudencial, no puede comenzar sino hasta el momento en que el conjunto complejo delictivo se comete en su totalidad, lo que llevaría a la imposibilidad de la prescripción de unas infracciones independientemente de las otras con las que forman un conjunto indivisible en su comprensión. Es decir, en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. No obstante, la conexidad que recoge el artículo 17.5º de la LECrim , única que podría ser aplicable al caso concreto, precisa de la existencia de circunstancias objetivas de analogía como la unidad o, al menos afinidad, del bien jurídico violado, del precepto sancionador y proximidad espacio-temporal entre las distintas infracciones. Y está claro que la falsedad o la suposición de parto no guardan relación alguna con la prostitución, el secuestro o el favorecimiento de la inmigración clandestina, pues aun cuando se hubieran cometido, caso de acreditarse este extremo, por la misma persona en un mismo intervalo temporal, ni se infringe el mismo precepto (ubicados en distintos Títulos del mismo Libro) ni se protege el mismo o afín bien jurídico, de suerte que no es posible apreciar una conexidad por analogía a efectos de prescripción, lo que no sucede con el resto de infracciones objeto de acusación.

Pero es que, a mayor abundamiento, la no imputación de un delito (único o conexo con otro) en el plazo prescriptivo, como en este caso, supone su efectiva prescripción. Y en este sentido puede citarse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 1.996 . El posterior inicio del procedimiento (que no su paralización) no puede revivir una responsabilidad penal que ya se había extinguido por imperativo legal.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y siguiendo el orden cronológico de lo que ha sido objeto del presente enjuiciamiento, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, esto es, según el texto introducido por la reforma de la LO 4/2000 en vigor desde el 1 de febrero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2003, precepto que castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España.

Doctrinal y jurisprudencialmente, se considera tráfico ilegal cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. La dinámica comisiva se concreta en el favorecimiento de la entrada ilegal de una persona en un Estado del que no es nacional, aun cuando no concurra un ánimo de lucro. En el sentido gramatical, la expresión "tráfico de personas" se refiere al desplazamiento de personas en el espacio físico, determinada su ilegalidad por la infracción de normas que regulan la entrada, y al desplazamiento de personas en el territorio de un Estado de la Unión Europea.

Como nos enseña la STS de 28-9-2005 , el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, con texto vigente aprobado por RD 2393/04 de 30 de diciembre . Con carácter general el artículo 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

La denunciante Brigida , nacida en abril de 1982, salió en fecha no determinada de su país de origen, Nigeria, para llegar a España en agosto de 2002 de forma ilegal, lo que resulta patente al haber entrado por Algeciras, sin documentación alguna y tras viajar desde Marruecos en patera. Entró en España, por tanto, de forma clandestina, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control de acceso por las autoridades. Fue precisamente la procesada, como así ella misma lo ha reconocido, quien la recogió a su llegada a Madrid en la estación de autobuses y quien la alojó en su domicilio. Poco tiempo después, en noviembre de 2002, Brigida dio a luz a una niña.

La procesada, también de origen nigeriano, no ha negado que supiera de la llegada de Brigida a España. Declaró que fue Brigida quien, a través de un familiar, se puso en contacto con ella para pedirle ayuda. Los hechos posteriores demuestran que consintió en prestársela. Cierto que la versión de Brigida es ciertamente bien distinta, pues declaró que fue Fermina quien contactó en Nigeria con su madre ofreciéndose para traerla a España a estudiar o a trabajar. Pero en cualquier caso, no parece razonable poner en duda que la procesada tuvo una intervención decisiva en el tráfico ilegal de la denunciante, pues aun cuando no se hubieran visto con anterioridad a su llegada a Madrid, es claro que la decisión de Brigida de abandonar Nigeria y entrar en España no sólo de forma ilegal sino con un alto riesgo para ella misma y para su futuro hijo, hubo de estar desde el principio condicionada a que Fermina la esperase, le diese albergue y le facilitase su vida en un país que le era totalmente desconocido. Fue la procesada quien, conociendo las circunstancias personales de Brigida y su inevitable entrada ilegal en territorio nacional, la recibió y dio acogida, por lo que difícilmente se puede discutir que haya realizado actos comprendidos en el tipo descrito en el artículo 318 bis 1 del Código Penal que se integra por conductas de previsión legal sumamente amplia. No olvidemos que la inmigración ilegal, aún cuando sea voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado Español se hubiese realizado en condiciones de legalidad.

De igual modo concurre en la conducta de la procesada el elemento subjetivo del injusto o dolo que se integra por dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión. La consideración de los motivos (no necesariamente económicos, e incluso meramente familiares) es irrelevante a efectos penales salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (Sentencias de 1 de junio de 1992, 25 marzo y 16 diciembre 1997, 30 de noviembre de 1998, 31 de marzo de 2000, 29 de junio de 2001, 12 de marzo de 2003, 17 de septiembre de 2004, 17 de marzo de 2005 y 21 de julio de 2006 ).

TERCERO.- El problema no es de tan fácil solución si se trata de incardinar los hechos, como hace el Ministerio Fiscal, en el apartado 2 del precepto, esto es, en el tipo agravado que surge cuando la conducta se realiza con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de necesidad de la víctima. La acusación imputa a la procesada Fermina y a su hermano Carlos Jesús , la conducta consistente en trasladar a Brigida hasta nuestro país por un precio de 45.000 euros y bajo la falsa promesa de trabajar y estudiar en España, esto es, con ánimo de lucro y mediando engaño. Incriminación que se basa en la declaración de la propia Brigida , que en el acto del juicio vino a decir que estando en Nigeria, Fermina se presentó a su familia como la persona que podría ayudarla a venir a España para trabajar, al parecer, en una tienda de ropa, a lo que ella accedió, y fue al llegar a Madrid cuando le pidió 45.000 dólares. También declaró que salió de Nigeria y que el hermano de Fermina , Carlos Jesús , fue quien la llevó por el desierto hasta Marruecos donde permaneció casi dos años hasta que pudo viajar a Algeciras. Que residió con Fermina desde septiembre de 2002 hasta que, una vez dio a luz en noviembre, se marchó en enero al primer club en Puertollano para trabajar, obligada, en la prostitución.

El testimonio de la denunciante constituye también la principal prueba de cargo en lo que a los delitos de prostitución y secuestro se refiere. El primero de estos delitos, previsto en el artículo 188.1 introducido por la reforma de la LO 11/1999 en vigor desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2003, castiga la conducta del que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. El delito de secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad se regula en el artículo 164 del código, previendo el 165 la imposición de las penas en su mitad superior si la víctima fuere menor de edad, y la pena superior en grado el 166 si el autor no da razón del paradero de la persona detenida.

Brigida ha declarado que fue la procesada quien determinó coactivamente que durante cinco meses ejerciera la prostitución en diversos clubs de España, exigiéndole, bajo amenazas, la entrega del dinero obtenido para el pago de su deuda por haberla traído a España. Desde que se marchó a trabajar al primer club, añadió, no volvió a ver a su hija, que quedó al cuidado de Fermina , y cuando se marchó a vivir con una prima y su marido a la ciudad de Vic en Barcelona, la menor, ya en Nigeria, no le fue entregada a su familia porque la familia de Fermina , que al parecer la tenía a su cargo, les exigía el pago de 15.000 euros.

Sin duda es habitual que en este tipo de acciones delictivas (sobre todo en el delito de prostitución), ante la no confesión del procesado, la prueba testifical se circunscriba, en lo esencial, a la declaración de la propia víctima. Sabido es que la doctrina jurisprudencial otorga a esta declaración validez como prueba de cargo siempre que venga rodeada de ciertas cautelas aseguradoras de la validez de lo que la víctima afirma, lo que se concentra en establecer la eficacia probatoria de sus manifestaciones y vivencias en función de aplicar a las mismas tres criterios probatorios repetidamente manifestados por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia de la incriminación. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional desde sus más tempranas resoluciones como la STC de 12 de noviembre de 1990 ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción. Pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo, no deja de añadir que "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" (STS de 23 de marzo de 1999 ). El supuesto sería más extremo en aquellos casos en que esta declaración no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, que es lo que sucede en el presente caso.

Las manifestaciones de Brigida , como sujeto pasivo de los delitos objeto de acusación, lejos de resultar claras y contundentes, aparecen a juicio de esta Sala confusas e inconcretas, lo que impide otorgar a las mismas la necesaria credibilidad como para constituir prueba de cargo suficiente. Y ello es así teniendo en cuenta lo siguiente:

- La testigo no ha sido capaz de concretar los medios empleados por Fermina para obligarla a ejercer la prostitución, lo que en todo caso ocurrió, según su declaración, tras varios meses viviendo juntas, al parecer, sin incidente alguno.

- Manifestó que tenía miedo, pero lo cierto es que no ha explicado el motivo. La procesada no formaba parte de una organización estructurada ni era siquiera auxiliada por otras personas que de algún modo pudieran ejercer sobre Brigida cualquier clase de intimidación o coacción. La acusación hace referencia a que Fermina conminó a Brigida a ejercer la prostitución manifestándola que en caso contrario la haría vudú y la mataría. Brigida declaró en fase sumarial no creer en el vudú; en el acto del juicio dijo que es cristiana aunque "esas cosas funcionan". No parece, por tanto, que esta amenaza pudiera actuar sobre ella como verdadero medio coactivo. No olvidemos, además, que entre Brigida y Fermina existe una relación de parentesco, ya que según han declarado son cuñadas.

- Tampoco ha quedado claro el modo en que la denunciante era vigilada por Fermina mientras ejercía la prostitución en los clubes. Brigida sólo ha declarado al respecto que Fermina conocía al encargado de un club y que llamaba con frecuencia. En todo caso parece que el control era meramente telefónico.

- Durante todo ese tiempo no parece que la denunciante tuviera, no sólo imposibilidad, sino ni siquiera dificultad, para comunicarse con Nigeria e incluso con una prima suya que vivía en Vic, con quien finalmente se fue a residir.

- Tenía plena libertad de movimientos. De hecho, no tuvo necesidad de huir o escapar. Simplemente decidió abandonar el club e irse a Barcelona. La procesada no había retenido su documentación pues Brigida llegó a España indocumentada.

- La denunciante declaró que durante los cinco meses que se vio obligada a ejercer la prostitución abonó una cantidad mensual en la cuenta corriente de Fermina , ingresos de los que no guarda los correspondientes resguardos y en los que, curiosamente y pese a provenir supuestamente de la prostitución clandestina, se identificaba con su verdadero nombre. De la prueba documental aportada a las actuaciones consta, sin embargo, una única transferencia en la cuenta de la que era titular la procesada que fue realizada por la denunciante el día 15 de abril de 2003 por un importe de 500 euros.

- También ha declarado Brigida que Fermina le decía que si no ejercía la prostitución no vería a su hija, es decir, que la procesada utilizó a la menor como medio coactivo. Pero lo cierto es que no consta que durante el tiempo en que Brigida ejerció la prostitución, según ella, obligada, la niña fuera ocultada o trasladada a un lugar distinto del domicilio de Fermina , al que la denunciante acudía de vez en cuando para limpiar, o que de algún otro modo la hubieran situado fuera de su alcance.

- En definitiva, no ha podido concretar la denunciante los medios empleados por la procesada capaces de eliminar o limitar seriamente su libertad de acción. Esto es, no ha podido concretar esa determinación coactiva que, como señala la STS de 17 de septiembre de 2001 , es capaz de doblegar la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío. Por el contrario, no concurren las circunstancias que suelen ser típicas en los delitos de prostitución en que las mujeres proceden de países muy diferentes al nuestro, no conocen el idioma ni tienen documentación, ven impedida su libre circulación, retenidos sus efectos personales, son humilladas y viven en un entorno de temor, cuando no de terror, que las convierten en seres despersonalizados a merced de quienes se comportan brutalmente y las dedican a la prostitución, aprovechando precisamente esa situación de soledad y vulnerabilidad. Recordemos que Brigida , además de gozar de total libertad de movimientos, tenía familia en España, concretamente en Barcelona, y como declaró Rodrigo , esposo de su prima, era Estella quien contactaba con ellos y quien les dijo (sin pedirles ayuda) que se iba a vivir su casa, como así hizo.

- En cuanto al secuestro de su hija, Brigida no declaró en el juicio que Fermina le exigiera el pago de una cantidad de dinero para devolvérsela, conducta ésta que le imputa el Ministerio Fiscal. Lo que por el contrario dijo fue que supo, por una tía suya también llamada Brigida , que su hija se encontraba en Nigeria al cuidado de la familia de Fermina . Y que cuando sus padres fueron a verla la familia de Fermina les exigió 15.000 euros. Información que la denunciante tiene, imaginamos, por referencias de su familia. Ello es compatible con el video aportado por la defensa, en el que Brigida reconoció a su tía, cuya grabación fue visionada en el acto del juicio y en el que se observa, al margen de las dificultades de comprensión y pese a existir en la causa dos traducciones no coincidentes entre sí, dos familias que acuden en Nigeria a un mediador para la solución de un conflicto. Sin duda se trata de un hecho ajeno a este procedimiento. Pero lo cierto es que esta situación, admitida por la propia denunciante, choca frontalmente con la acusación del Ministerio Fiscal según la cual la procesada trasladó a la menor a Nigeria sin dar razón de su paradero.

- En todo caso no concretó la denunciante si el dinero que según su familia le exigían para ver a la niña era el pago de un rescate o el resarcimiento por los gastos que el cuidado de la menor había supuesto para ellos, en cuyo caso estaríamos, a lo sumo, ante un delito de coacciones cometido en Nigeria no por la procesada sino por su familia. De hecho, el testigo al que ya nos hemos referido, Rodrigo , declaró en el juicio que cuando Brigida se fue a vivir con ellos él contactó con Fermina para solucionar el tema (de la niña) pacíficamente, pero que ella le dijo que por los cuidados del bebé (no por su devolución) tenían que pagarle 15.000 euros.

- Desde luego sorprende que la denunciante, ni antes ni después de haber obtenido el permiso de residencia, acudiera a las autoridades en España o en Nigeria para denunciar que su hija menor había sido secuestrada.

Por último haremos referencia al resto de la prueba testifical practicada.

Se procedió en el acto del juicio conforme al artículo 730 de la LECrim a dar lectura a la declaración de la testigo de la acusación Purificacion , por encontrarse la misma en paradero desconocido. Declaración que fue prestada en fase de instrucción con asistencia del Ministerio Fiscal y de la defensa de la procesada. En esta declaración la testigo relató unos hechos de los que ella había sido víctima y que son ajenos a este procedimiento. Dijo también haber conocido a Brigida en casa de Fermina , en la que vivían otras siete chicas más en la misma situación; que tras nacer su hija, la procesada llevó a Brigida a un club a trabajar; que llevaba seis meses sin ver a su hija; que gente de Madrid le dijo que Fermina se había llevado a la niña a Nigeria; que varios individuos pidieron dinero en Nigeria a los padres de Brigida para ver a la niña; que Brigida ofreció 15.000 euros a Fermina por la niña pero ella no aceptó; que Brigida estaba asustada y tenía miedo de Fermina . Manifestaciones todas ellas que lo son de referencia, pues según la testigo era Brigida quien le contó su situación, aunque lo que declaró la propia Brigida es que nunca trabajó ni convivió con esta chica, a la que además dijo haber conocido en el momento de la denuncia. Se trata, por tanto, de una prueba testifical que ninguna luz pudo arrojar sobre la realidad de los hechos, al igual que la de las testigos Andrés y Celso , quienes sí declararon en el juicio para manifestar que conocen a la procesada, que han ejercido la prostitución de forma voluntaria, sin entregarle dinero alguno a Fermina , y que desconocen la situación concreta de la denunciante.

En conclusión, y una vez valorada en conjunto la prueba practicada, esta Sala alberga serias dudas sobre la realidad de los delitos de prostitución y secuestro que el Ministerio Fiscal imputa a la procesada Fermina . Lo mismo sucede con la participación de su hermano, el también procesado Carlos Jesús , en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, pues se trata de un hecho que, a falta de otras pruebas, sólo resultaría de la declaración de la denunciante que dijo haber sido Carlos Jesús quien la llevó hasta Marruecos en su viaje a España desde Nigeria; declaración a cuya valoración como prueba de cargo nos remitimos.

Por todo lo anterior entiende este Tribunal que, no habiéndose aportado prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia que ampara a los procesados, procede su libre absolución, tanto la del procesado por el único delito del que venía acusado como la de la procesada por los delitos de prostitución y secuestro.

CUARTO.- Por último, y en lo que al delito de atentado (artículos 550 y 551 del Código Penal ) y a la falta de lesiones (artículo 617.1 del Código Penal ) se refiere, sólo podemos llegar a igual conclusión absolutoria.

Se dirige acusación contra la procesada Fermina por la realización de un acto de acometimiento propio del delito de atentado en la persona del Policía Nacional nº NUM002 cuando se hallaba en el ejercicio de sus funciones, concretamente por haberle propinado un cabezazo en el momento de la detención ocasionándole de este modo lesiones leves que curaron en dos días sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. Sin embargo, la prueba practicada para acreditar la realidad de estos hechos no ha sido, a juicio de esta Sala, en modo alguno concluyente. En el acto del juicio declararon, además de la procesada para negar esta acusación, el Policía Nacional nº NUM003 para decir que participó en la identificación, detención y traslado de la procesada y que no vio ningún enfrentamiento con alguno de sus compañeros pues la detenida no ofreció resistencia. Al folio 56 de las actuaciones consta el parte de asistencia de fecha 15 de junio de 2006 a nombre del Policía Nacional nº NUM002 , y al folio 287 el informe forense de sanidad, no impugnado por las partes, en el que aparecen las lesiones sufridas: contusión en región malar izquierda y supraciliar izquierda sin signos de fractura. El propio funcionario lesionado declaró que estando ya en las dependencias policiales, Fermina se encontraba sentada e intentó ponerse en pie, y cuando él trató de que se sentara "me llevé un golpe", sin especificar si se trató de un cabezazo; añadió el testigo que Fermina estaba muy nerviosa y que no puede decir si tuvo intención o no de causarle lesiones.

En atención a lo expuesto no puede este Tribunal afirmar, con la seguridad que exige el dictado de un pronunciamiento condenatorio, que la procesada golpeara de forma intencionada al Policía Nacional que resultó con lesiones. Ni siquiera tenemos datos suficientes para determinar el origen de dichas lesiones y si por tanto son merecedoras de algún tipo de reproche penal, pues atendiendo a la declaración del propio funcionario bien pudieron estar motivadas por una acción meramente fortuita. Sólo procede en consecuencia, y ante la ausencia de datos incriminatorios suficientes, la libre absolución de la procesada respecto del delito de atentado y de la falta de lesiones.

QUINTO.- No concurren en Fermina circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, y de conformidad con el artículo 66 y con el ya citado 318 bis 1 del Código Penal , procede imponer a Fermina la pena de prisión de un año y nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del Código Penal . Se trata en ambos casos de la pena prevista para el delito en su mitad inferior, pues no concurren circunstancias agravantes de la responsabilidad ni otras que aconsejen superar ese límite, pero en su grado máximo y no mínimo dada la gravedad de los hechos atendida fundamentalmente la edad de la víctima en el momento de su llegada a España, país en el que nunca había estado antes, del que no conocía el idioma y sin documentación, con la importante quiebra que ello supuso para sus derechos como ciudadana extranjera.

Estima este Tribunal que la cuota diaria fijada para la pena multa es adecuada a las circunstancias de la procesada, pues como se indica en la STS de 11 de julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de octubre de 2001 , el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal (dos euros en la actualidad) debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas (como en el presente) resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sin duda sucede con una cuota de seis euros. Por el contrario, y en ausencia de otros indicadores económicos, el hecho de gozar de letrado nombrado por ella revela que no se encuentra en situación de indigencia económica (STS 29/2007 de 17 de enero ).

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal solicita, en concepto de responsabilidad civil por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, una indemnización de 20.000 euros en favor de Brigida por daños morales.

Establece el artículo 109 del Código Penal que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" (lo que constituye la denominada responsabilidad civil "ex delicto"); responsabilidad que, según establece el artículo 110 del propio Código, comprende 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º . La indemnización de perjuicios materiales y morales; precisando luego el artículo 113 que "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros". De modo evidente, los daños y perjuicios materiales, en principio, suelen ser susceptibles de valoración y cuantificación con mayor o menor dificultad, según los casos; los daños morales, por el contrario, no son mensurables por su propia naturaleza, de modo que su indemnización, cuando se estima procedente, guarda relación con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente por los Tribunales, teniendo en cuenta, de un lado, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, el grado de desarrollo social, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo, los usos sociales, etc.

En todo caso, el denominado "pretium doloris", compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que como ha dicho el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 12 de diciembre de 2005 ) tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.

En el presente caso, sin embargo, son varios los factores cuya valoración conjunta nos lleva a no establecer cantidad alguna en concepto de indemnización por daños morales:

1.- El delito que es objeto de condena, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, lo es por el tipo básico previsto en el Código Penal en el que la inmigración puede ser incluso voluntaria. Ello significa que no se ha apreciado ánimo de lucro en el sujeto activo ni una situación de engaño, violencia, intimidación o abuso sobre el sujeto pasivo, lo que sin duda hubiera sido determinante de un daño psicológico distinto, y sin duda merecedor de un especial resarcimiento, al que acompaña a toda situación ilegal en un país extranjero. 2.- La propia denunciante y perjudicada no ha explicado el daño moral que su entrada ilegal en España le produjo. El perjuicio que ha relatado a lo largo del procedimiento se refiere a un momento posterior relacionado con el ejercicio de la prostitución y la separación de su hija de apenas unos meses de vida, es decir, se trataría de un perjuicio relacionado, en su caso, con hechos distintos al delito por el que la procesada ha sido condenada. 3.- Por último, Brigida ha regularizado su situación en España y en la actualidad cuenta con el correspondiente permiso de residencia.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ). Por ello, y teniendo en cuenta el total de imputaciones por delito que han sido realizadas en el presente procedimiento (siete a la procesada Fermina y una al procesado Carlos Jesús , es decir, ocho) y las que finalmente son objeto de condena (una), se impone a la condenada Fermina una octava parte de las costas procesales y declaramos el resto de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fermina como autora penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en el artículo 318 bis 1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fermina de los delitos de suposición de parto, falsedad en documento oficial, prostitución, secuestro, atentado y de la falta de lesiones por los que ha sido enjuiciada, y a Carlos Jesús del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que ha sido igualmente enjuiciado.

Se impone a la procesada Fermina el pago de una octava parte de las costas procesales y se declara el resto de oficio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta abónese el periodo de prisión preventiva. Firme que sea la presente resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra la persona o bienes del procesado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.