Sentencia Penal Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 32/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 32/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen: PA Nº 152/08

SENTENCIA Nº 116/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA a seis de Mayo de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 32/09, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia nº 262/08 de fecha 28/11/08, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo absolver y absuelvo a Dª Milagrosa del delito de homicidio de imprudencia profesional y del delito de lesiones por imprudencia profesional de las que viene siendo acusada por la acusación particular y de las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia de las que subsidiariamente viene siendo acusada por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: el Ministerio Fiscal, por Sacramento , Zaira y Doroteo , actuando como Procurador en su representación José Luis Nicolau Rullan, con asistencia Letrada de Javier Mariño González; siendo parte apelada: Milagrosa , actuando como Procurador en su representación, Margarita Ecker Cerdá, con asistencia letrada de Carlos Fornes Vivas.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Milagrosa .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

I./ Frente al pronunciamiento absolutorio de instancia, respecto de Dª. Milagrosa , dos diferentes recursos se han interpuesto.

De una parte, el Ministerio Fiscal (en pro de la revocación de la sentencia recurrida y dictado de otra condenatoria por falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 del C.Penal ), vertebra su recurso sobre el error en la valoración de las pruebas.

Al efecto, y desde los contradictorios informes periciales emitidos, considera que el informe del Dr. Luis Pedro se vé contradicho por el informe del M. Forense, estimando que existen otras pruebas que avalan la tesis de éste último. Indica en primer lugar que la cesárea de autos no era la primera que llevaba a cabo la acusada, y que debió preveer que podía encontrar alguna anomalía al abrir por la misma cicatriz ( previa, de una cesárea anterior); que si sospechó de una placenta percreta, de lo que no existía vestigio en la historia clínica, a pesar de ello, la acusada decidió seguir cortando, y cortó el útero, no la placenta; que esa sospecha o anomalía, ya se vio antes de cortar (como así declaró la Dra. María Milagros ) y que aun así, se cortó el útero de forma accidental; accidente o error que encierra una falta de atención y cuidado especial, pues al llegar al plano del músculo y percibir que algo no era normal debió extremar las precauciones. A ello añade que incluso Don. Luis Pedro se contradijo, pues, si bien sostuvo que "una vez abierto el útero, aunque sea por un sitio inadecuado se debe seguir intentando sacar por ahí" pues en acto de juicio relató casos parecidos, afirmando que siempre prima la extracción del bebé, y que en ocasiones se ha cortado la vejiga de la madre y en otras incluso se ha llegado a extirpar el útero para actuar de forma que se pueda salvar al bebé, dando así la razón al Médico Forense cuando sostuvo que "podía haber sido posible una nueva incisión mas abajo" mas cerca de la cabeza del bebé. Y a ello agrega que respecto de esta segunda incisión, ni la acusada ni la Dra. María Milagros explicaron el porqué no era recomendable y se limitaron a aprovechar la abertura ya realizada, es decir, la prioridad de la acusada era no hacer mas incisiones y servirse de la ya hecha, perdiendo así un tiempo decisivo a la hora de provocar la falta de oxígeno en el feto, que le llevó a la muerte 15 horas después de vivir de manera independiente del claustro materno.

Por su parte, la Acusación Particular también vertebra su recurso en el error en la valoración de la prueba, e insta la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene a Dª. Milagrosa como autora de un delito de homicidio por imprudencia profesional (art.142. 1 y 3 ) y un delito de lesiones por imprudencia profesional (del art. 142 en relación con el art. 149.1 del C.P ).

Al efecto, arguye que las complicaciones surgidas no es que fueran "imprevisibles" como afirmó Don. Luis Pedro , sino "no frecuentes" como indicó el Médico Forense, en tanto descritas con detalle en la literatura médica. Que si la adherencia hubiera sido tan brutal como la acusada sostiene, tendría que haber dado una clínica determinada y ser detectada con anterioridad, máxime tratándose de una paciente de riesgo sometida a seguimiento mucho mas severo. Que no es admisible que dos ginecólogas en el quirófano, además del anestesista y del personal auxiliar y los medios técnicos del Hospital Can Misses se tarde tanto tiempo en extraer la criatura. Que la propia acusada reconoció que al llegar al útero se produjo un corte accidental por un sitio inadecuado, siendo aquí cuando comenzaron los problemas debido al profundo sangrado, intentado sacar a la niña por este corte, pese a quedar demostrado que era totalmente inadecuado, perdiendo así un tiempo que resultó vital, cuando se pudo efectuar una nueva incisión por otro sitio y mas cerca de la cabeza del bebé que permitiera su extracción fácilmente, tardando con ello un tiempo excesivo; de ahí la falta de diligencia a que apuntó el M. Forense a la hora de priorizar y dar solución a las complicaciones surgidas. Y que la acusada mintió al transcribir en la historia clínica que "cortó la placenta por estar fuertemente adherida al abdomen", cuando del resultado de la autopsia resulta que la placenta estaba entera.

Por su parte, la representación procesal de Dª. Milagrosa impugnó ambos recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre dolerse de las opiniones del M. Forense, que no es especialista en ginecología, contrariamente al perito especialista Don. Luis Pedro (por no acudir a los testigos Dra. María Milagros y Dr. Jose Augusto ), acude a que todos manifestaron que la complicación surgida fue absolutamente imprevisible (firme síndrome adherencial) y no detectable o diagnosticable prenatalmente, lo que provocó que, al abrir la pared abdominal se produjera una apertura simultánea de la pared uterina a un nivel mas alto que el habitual, por donde además se produjo una salida de parte de la placenta, provocando un cuadro hemorrágico agudo y severo. Acude a las declaraciones de la Dra. María Milagros Don. Jose Augusto -en concordancia con el perito- en orden a que las adherencias en el útero no son visibles en ecografía y no se pueden detectar antes de una intervención quirúrgica, contrariamente a lo sostenido por el M. Forense sin ningún apoyo científico e ignorándose cuales son sus fuentes, y acude finalmente al parecer experto Don. Luis Pedro .

II./ La pretensión inculpatoria que hoy nuevamente ejercitan tanto la Acusación Pública como la Particular, tan sólo es abordable desde la perspectiva de la doctrina constitucional recaída en torno al derecho a un proceso con las debidas garantías (art 24.2 CE ) y potenciales límites a los principios de inmediación y contradicción integrados en el concreto derecho fundamental.

Para ello, no resultará ocioso recordar que el Tribunal Constitucional, en tradicional doctrina contenida en sus sentencias 120/1999, de 28 de junio; 43/1997 de 10 de marzo; 172/1997 de 14 de octubre; 176/1995 de 11 de diciembre , entre otras, desestimó el amparo por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por parte del órgano de apelación, al entender que no se lesionaba tal principio cuando en la apelación no se practicaron nuevas pruebas-para las que efectivamente hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal- sin que nada pudiera oponerse "a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llegase a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia", pues el Juez "ad quem", tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se hallaba en idéntica situación que el Juez "a quo" y, en consecuencia, podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como corregir la ponderación llevada a cabo por el "a quo". En esta línea, igualmente declaraba que "quien no había solicitado la practica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano "ad quem", no podía luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación".

Empero esta doctrina, ha sido recientemente precisada por el Pleno del T. Constitucional, en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, a la que han seguido ya las STC 170/2002 de 30 de septiembre, 197/2002, 198/2002, 200/2002 todas de 28 de octubre, amén de otras posteriores, a fin de adaptarla a las exigencias que se derivan del art. 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas de 4 de noviembre de 1.950, según ha sido interpretado por el T.E.D.H., en particular, a partir de su sentencia de 26 de marzo de 1.988 .

En efecto, en ella afirma el TEDH que "la noción de proceso justo, implica en principio la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia" y que la exigencia de esa garantía en fase de apelación depende " de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto, de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal, a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar" "pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia".

Tal ausencia, el TEDH la ha aceptado respecto a los procedimientos consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio , aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (v.g. SSTEDH 26 mayo 1988; 29 octubre 1991; 8 febrero 2.000; 27 junio 2.000;).

Por el contrario, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho , y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo, sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados. Mas en concreto, en las SSTEDH de 25 y 27 de junio de 2.000 se indica que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver una acusación en materia penal, excluyéndose que la ausencia de hechos nuevos fuese suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiéndose tener en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

En propias palabras del TC, la utilización de tales criterios, a la hora de interpretar el art. 795 L.E.Cr . - al que remite también el art. 976 de la misma- plantearía algunas dudas, habida cuenta que existen tres fundamentos posibles del recurso de apelación. Sin embargo, la STC 167/2.002 ha precisado que, en la medida que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación de plantean cuestiones de hecho, es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no así, en principio, los otros dos supuestos ( "quebrantamiento de las normas y garantías procesales" o "infracción de precepto constitucional o legal").

Por todo ello, el Tribunal Constitucional, reiterando que el recurso de apelación para el procedimiento abreviado, tal como aparece configurado en nuestro ordenamiento (también el juicio de faltas STC 198/2.002 ) otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, afirme en su actual posición que " en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

III./ En aplicación de la precedente doctrina a la tarea jurisdiccional que plantea el recurso, pronto se comprenderá que no es posible a este Tribunal "ad quem" acometerla sin vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías que asiste a la acusada.

Al efecto, la Sala, carente de las ventajas de la inmediación, tendría que revisar todas cuantas declaraciones (de la acusada, de los testigos y de los peritos) se rindieron en el acto plenario, sin poderse además orillar que, sobre el punto aporético de la cuestión, los pareceres y opiniones expertas (incluso de testigos, también profesionales) han sido totalmente contradictorios, sin que la pericial de cargo suministre razones mas plausibles frente a la pericial de descargo, ofreciéndose en esta alzada que las partes recurrentes únicamente intentan primar la de cargo, siendo así que la Juez "a quo" exquisitamente analiza ambas y tácitamente acude al principio "pro reo".

Al margen de que el M. Forense afirme que el síndrome adherencial es detectable antes de la intervención quirúrgica (y posibilidad que es negada por la Dra. María Milagros , Don. Jose Augusto Don. Luis Pedro ) lo único trascendente del enjuiciamiento de autos versó sobre la idoneidad de la vía utilizada por la acusada para extraer el feto del seno materno una vez roto parte del útero en las iniciales maniobras de la cesárea a raíz de la adherencia de éste a la pared abdominal. A criterio del M. Forense debió haberse realizado otra incisión diferente, mas cerca de la cabeza del feto, y a criterio Don. Luis Pedro , lo procedente era hacer uso de esa apertura accidental, con mas esa suerte de corte adicional en cruz del útero para posibilitar la extracción del feto.

Ante el rápido y masivo sangrado instaurado, con peligro vital para el feto singularmente por anoxia, la prioridad por salvar el feto, aun a expensas de lesiones en el útero de la madre, es incuestionable, sin que constate de lo actuado que el Médico Forense informara que el tiempo presumiblemente a invertir en efectuar esa segunda incisión (que también habría de requerir cortes por planos y por ende una inversión temporal crucial) fuese notoriamente inferior (dentro de los muy limitados tiempos que se requería para una actuación inmediata como la de autos) al potencialmente invertido para extraer el feto por la incisión ya practicada, pese a sus complicaciones.

Ni se ofrece error manifiesto en la valoración probatoria, ni es posible desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías modificar el pronunciamiento absolutorio recaído.

Quedan a la recurrente Acusación Particular expeditas las acciones civiles de que se crea asistida, para su ejercicio ante la Jurisdicción competente.

Absolutamente ningún otro pronunciamiento, salvo el confirmatorio, es dable efectuar en esta alzada.

IV./ Que procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. López Woodcock, en representación de de Dª. Zaira , D. Doroteo y Dª. Sacramento contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 152/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Ibiza , que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.