Sentencia Penal Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 71/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 755/07. Núm. Orden 71/09

Juzgado de Instrucción nº. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 116

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a dieciocho de Febrero del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 755/07. Núm. Orden 71/09, sobre delitos de apropiación indebida y falsedad, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Barcelona, contra Doña Eloisa - nacida el 3 de Septiembre de 1975, hija de Jordi y Carmen, natural y vecina de Palau-Solità i Plegamans (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la cía. "Viajes Iberia S.A." en calidad de acusadora particular, representada por la Procuradora Doña María Carmen Fuentes Millán y defendida por el Letrado Don Óscar Morales y dicha acusada, representada por la Procuradora Doña Joana Miquel Fageda y defendida por el Letrado Don Josep Lluís Celma Fernández, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En los días 27 de Enero del 2010 y en el de la fecha, y con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 755/07 del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Barcelona, incoadas en 28 de Marzo del 2007 , por presuntos delitos de falsedad y apropiación indebida, contra Doña Eloisa -- debidamente circunstanciada más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 22 de Julio del 2007, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con los arts. 390 ap. 1 núm. 2º y 74 del Código Penal , y reputando criminalmente responsables en concepto de autora a Doña Eloisa , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, del art. 21 núm. 5º del Código Penal , solicitó para la misma, por el delito continuado de apropiación indebida, las penas de un año de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, y por el delito continuado de falsedad las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la cía. "Viajes Iberia S.A." en la cantidad de 12.450 euros.

Por la defensa de la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas se calificaron los hechos como legalmente constitutivos de : 1º) En relación con los viajes personales realizados por la acusada y/o por sus familiares no abonados a "Viajes Iberia" y las ventas de viajes a precios muy inferiores a su coste real, un delito continuado de apropiación indebida en su vertiente agravada por el valor de la defraudación, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6º y 74 del Código Penal ; 2º) En relación con las apropiaciones de dinero en efectivo, un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal ; 3º) En relación con la realización de apuntes contables falsos, la confección de facturas y comprobantes de pago falsos, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2º y 74 del Código Penal y 4º ) En relación con la falsificación de correos electrónicos, un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con los arts. 390.1.3º y 74 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autora a Doña Eloisa , con la concurrencia, respecto del delito continuado de apropiación indebida, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, prevista en el art. 21 núm. 5º del Código Penal , solicitó para la misma, por el delito del apartado 1º) las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses multa, debiendo la Sala fijar la cuota diaria de acuerdo con lo legalmente previsto ; por el delito del apartado 2º) la pena de un año y nueve meses de prisión ; por el delito del apartado 3º) las penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses multa, debiendo la Sala fijar la correspondiente cuota diaria de acuerdo con lo legalmente previsto y por el delito del apartado 4º) la pena de un año y tres meses de prisión, debiendo indemnizar a "Viajes Iberia" en la cantidad de 210.835'54 euros, por los diferenciales de precio entre lo cobrado por "Viajes Iberia" a sus clientes y el valor real de cada uno de tales viajes, así como en la cantidad de 12.450 euros por las cantidades sustraídas en efectivo de la caja de la empresa, más los intereses legales en todo caso. Asimismo solicitó se condenara a Doña Eloisa al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Tercero . -- Por la defensa de la acusada, en igual trámite al del Ministerio Fiscal y la acusación particular, se entendió que los hechos de autos con relación a su patrocinada no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, consideró que los hechos podían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida (sin más precisión), del que sería criminalmente responsable Doña Eloisa , con la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal del art. 20 núm. 1º del Código Penal , así como en todo caso la de confesión, del art. 21 núm. 4º del mismo cuerpo legal, al reconocer los hechos de manera previa a la posterior denuncia penal presentada contra la misma, e interesando, atendida la concurrencia de la precitada circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Único . -- Doña Eloisa -- mayor de edad y sin antecedentes penales - fue contratada por la cía. "Viajes Iberia" como responsable de la Oficina de la agencia sita en la c/ Travessera de Gràcia núm. 115, de Barcelona, realizando, con abuso de las funciones propias de su cargo y hasta el 11 de Abril del 2007, fecha en la que fue despedida de la empresa, los siguientes hechos :

A) Contrató a través de los canales propios de la cía. "Viajes Iberia" una serie de paquetes vacacionales que disfrutó personalmente o disfrutaron miembros de su familia, sin proceder al abono de su importe que ascendió a la suma de 98.284'50 euros.

Tras de la realización de cada uno de los viajes Doña Eloisa , al objeto de encubrir su impago, emitió las correspondientes facturas a su propio nombre o a nombre de sus familiares para, posteriormente, introducirlas en la contabilidad mediante apuntes no ajustados a la realidad sobre transferencias, simulando un cobro de las mismas que en ningún caso había tenido lugar.

A través del modo de actuar referido Doña Eloisa y sus familiares disfrutaron de los siguientes paquetes vacacionales :

1. Viaje a Riviera Maya realizado por dos familiares de la acusada.

Este viaje fue realizada por la hermana de Doña Eloisa , Doña Teodora y su prima Doña Mireia -- a las que explicó que se trataba de un regalo que había ganado en una fiesta de navidades de la empresa --, del 4 al 13 de Agosto del 2006, ascendiendo su importe a 4.738 euros, sin que fuera abonada cantidad alguna, ni por la acusada ni por sus familiares.

La acusada emitió una factura por el importe del precio del viaje en fecha 16 de Agosto del 2006, a nombre de su hermana Doña Teodora (f. 112), introduciendo el correspondiente apunte contable por importe de 4.738 euros (f. 114).

2. Viaje a Australia y Japón realizado por la acusada y su pareja.

Este viaje fue realizado por Doña Eloisa y su pareja Don Jose Pablo entre el 19 de Agosto y el 15 de Septiembre del 2006, ascendiendo su importe a 43.002'76 euros, sin que fuera abonada cantidad alguna ni por la acusada ni por su pareja.

La cantidad a la que ascendía el importe del viaje fue desglosada en cinco facturas emitidas por Doña Eloisa los días 28 de Julio, 14 y 16 de Agosto del 2006 (fs. 122 a 126), dos de ellas a su propio nombre, otras dos a nombre de su padre -- Don Juan Ignacio - y otra a nombre de la empresa "Enter Systems S.L.", introduciendo el correspondiente apunte contable por las cantidades que figuran en las facturas impagadas.

3. Viaje a Nueva York realizado por la acusada y sus familiares.

Este viaje fue realizado por Doña Eloisa , su pareja Don Jose Pablo , su hermana Doña Teodora y su madre Doña Constanza entre el 2 y el 10 de Diciembre del 2006, ascendiendo su importe a 19.204 euros, del que únicamente se abonaron 3.204 euros por parte de la últimamente mencionada.

Doña Eloisa emitió una factura en 30 de Noviembre del 2006 a nombre de su padre Don Juan Ignacio , por un importe de 19.204 euros (fs. 127 y 128) -- que nunca le remitió --, introduciendo un asiento contable por la diferencia entre el importe real del viaje y el importe realmente satisfecho por Doña Constanza , es decir, por la cantidad de 16.000 euros.

4. Viaje a Maldivas y Dubai

Este viaje lo realizó Doña Eloisa con su pareja Don Jose Pablo , entre el 30 de Diciembre del 2006 y el 8 de Enero del 2007, ascendiendo su importe a 32.273'74 euros, que no fue abonado a la cía. "Viajes Iberia".

Doña Eloisa emitió los días 29 de Diciembre del 2006 y 19 de Enero del 2007 un total de cuatro facturas, todas ellas a su nombre, por distintos importes, siendo la suma de todos ellos equivalente al precio del viaje realizado (fs. 129 a 132), realizando asimismo los correspondientes apuntes contables (f. 114).

B) De otra parte, Doña Eloisa , abusando de sus funciones, procedió a la realización de ventas de diversos paquetes de viajes para grupos y viajes vacacionales a una serie de clientes cobrándoles finalmente un precio muy por debajo del importe real de dichos productos, sin el conocimiento ni consentimiento de la cía. "Viajes Iberia".

Como consecuencia de los diferenciales de precio entre lo cobrado efectivamente por la cía. "Viajes Iberia" y el valor real de cada uno de los viajes contratados, ésta sufrió un perjuicio total de 210.835'54 euros.

Los viajes y paquetes vacacionales vendidos por Doña Eloisa por debajo de su precio real fueron los siguientes :

1. Viaje a Cracovia de "MC Asociados".

Esta operación consistió en la venta de un paquete de viaje a Cracovia a la cía. "MC Asociados" a realizar entre los días 20 a 22 de Octubre del 2006, paquete que Doña Eloisa vendió al precio de 63.000 euros cuando el precio real era de 138.000 euros.

Doña Eloisa remitió a la cía. "MC Asociados" y a empresas de su mismo grupo facturas emitidas entre los días 30 de Octubre y 1 de Noviembre del 2006, por un importe total de 63,000 euros (fs. 146 a 163), a pesar de que el presupuesto real del viaje remitido por la Dirección Regional de la cía. "Viajes Iberia" a la Sra. Eloisa ascendía a 122.000 euros (fs.136 y 137) y que los servicios prestados por los proveedores terrestres y aéreos ascendía a una cantidad que ya de por si superaba la cantidad por la que vendió el viaje a la cía. "MC Asociados" (fs. 138 y 139).

Doña Eloisa procedió a emitir los días 30 de Octubre y 16 de Noviembre del 2006 dos facturas por importes, respectivamente, de 60.000 y 11.500 euros, que no fueron enviadas al grupo "MC Asociados" ni, por tanto, pagadas por el mismo, y que, sumadas a la cantidad efectivamente pagada por aquél permitía aparentar el cobro de los 138.000 euros del precio real del paquete (fs. 141 y 142), procediendo a realizar asimismo los correspondientes apuntes contables (f. 114).

2. Viajes vacacionales vendidos a empleados de "MC Asociados".

Además del viaje a Cracovia ya relacionado anteriormente Doña Eloisa emitió numerosas facturas a nombre de "MS Asociados" y empresas del grupo que se correspondían con viajes personales realizados por sus empleados o incluso de clientes sin relación con este grupo empresarial, viajes que fueron realizados entre Abril y Agosto del 2006, Diciembre del 2006 y Enero del 2007, viajes que o no fueron cobrados o lo fueron por un importe inferior al real de los mismos (fs. 165 a 190), causando un perjuicio patrimonial a la cía. "Viajes Iberia" de 35.108'16 euros, procediendo Doña Eloisa , al igual que en casos anteriores y con el fin de ocultar su conducta, a confeccionar las correspondientes anotaciones contables, las que daban cuenta de supuestos cobros de estas facturas por transferencias que nunca llegaron a realizarse (f. 114).

3. Viaje a China de antiguos alumnos IESE.

Doña Eloisa vendió un viaje a China a un grupo de antiguos alumnos del IESE Bussines School a efectuar entre los días 5 y 15 de Octubre del 2006, cobrando la cantidad de 75.900 euros cuando el precio real era de 114.780 euros. Doña Eloisa acompañó al grupo en este viaje sin que el importe correspondiente al mismo fuera abonado por el cliente. Asimismo Doña Eloisa concedió al organizador del viaje, Don Segismundo , el privilegio de viajar en bussines abonando la cantidad correspondiente al billete en clase turismo, es decir, la cantidad de 7.000 euros por contra de los 12.800 euros que valía el viaje en clase bussines (f. 206), sin que dicha concesión hubiera sido aprobada por la cía. "Viajes Iberia".

Doña Eloisa emitió una factura con fecha 31 de octubre del 2006 una factura por el precio real del viaje (f. 193), realizando la correspondiente anotación contable (f. 114), a pesar de haber abonado los clientes una cantidad sensiblemente inferior, que se correspondía con la factura remitida al cliente (fs.207 y 208). En este caso Doña Eloisa elaboró comprobantes de pago falsos relativos a dos presuntos pagos de 7.000 euros cada uno, relativos al precio del viaje a China (fs. 211 a 215) y realizó las oportunas anotaciones contables a fin de simular el pago del valor real del viaje realizado (f. 114).

4. Viaje a Disneyland Paris de Doña Magdalena

Doña Eloisa vendió a Doña Magdalena un viaje a Disneyland Paris para dos adultos y un niño a realizar entre los días 4 y 7 de Septiembre del 2006, cobrando la cantidad de 1,620 euros cuando el precio real del viaje era de 2.731'92 euros.

Doña Eloisa elaboró con fecha 1 de Agosto del 2006 una factura relativa a dicho viaje que remitió a la cliente (fs. 218 y 219), diferente de las facturas emitidas posteriormente, concretamente los días 18 y 30 de Octubre del 2006 (fs. 221 y 222) y realizando los correspondientes apuntes falsos para aparentar el cobro de los respectivos importes (f. 114).

5. Viaje a Argentina de Don Segismundo .

Doña Eloisa vendió a Don Segismundo un viaje Argentina a realizar entre los días 10 y 30 de Enero del 2007, cobrando la cantidad de 7.000 euros cuando el precio real ascendió finalmente a 23.034 euros.

Doña Eloisa emitió con fecha 31 de Enero del 2007 una factura que no llegó a entregar al cliente, que recogía el precio del viaje y la cantidad pagada por aquél (f. 252) y realizando las correspondientes anotaciones contables acreditativa del cobro del importe real del viaje (f. 114). En este caso Doña Eloisa procedió a elaborar un comprobante de pago falso que daba cuenta de un presunto pago de 16.034 euros (f. 257), cantidad que se correspondía con el diferencial entre el importe real del viaje y lo efectivamente pagado por el cliente.

6. Viaje a Roma de Doña Mariana .

Doña Eloisa vendió a Doña Mariana un viaje para diez personas a Roma, a realizar entre los días 12 a 14 de Enero del 2007, cobrando la cantidad de 4.750 euros cuando el precio real ascendía a 9.190 euros.

Doña Eloisa emitió con fecha 12 de Enero del 2007 una factura por el precio real del viaje que nunca fue entregada al cliente (fs. 260 a 262), realizando el correspondiente apunte contable relativo al ingreso de la diferencia entre el precio real y el precio efectivamente pagado (f. 114).

7. Viaje a México de Doña Rosario y facturado a la cía. "MC Asociados".

Doña Eloisa vendió a Doña Rosario , legal representante de la cía. "MC Asociados", un viaje a México a realizar en el mes de Marzo del 2007, cobrando como precio del viaje la cantidad de 37.580'02 euros (f. 226) cuando su precio real ascendía a 74.631'38 euros (fs. 268 a 288). A pesar de que dicho viaje había sido contratado a título personal por Doña Rosario y pagado por cada uno de los miembros que iban a asistir a dicho viaje, la factura por el importe real del viaje fue emitida a nombre de "MC Asociados" (f. 283 y f. 485 y s.s.), sin que llegara nunca a entregarse a esta empresa, y

8. Viaje a Quito de Doña Montserrat .

Doña Eloisa vendió a Doña Montserrat un viaje de ida a Quito para el 23 de Febrero del 2007 y tres viajes Quito-Barcelona para el 23 de Marzo del 2007, cobrando la cantidad de 1.553 euros (f. 582 y s.s.), cuando el precio real ascendió a 4.763'10 euros (fs. 291 a 299).

C) No consta probado que en fechas 8 de Septiembre del 2006, 20 de Diciembre del 2006 y 29 de Diciembre del 2006 Doña Eloisa se apoderara de la caja de la oficina de la que era responsable de 9.850 euros, 1.300 euros y 1.300 euros, respectivamente.

0D) 0Con fecha 08 de Febrero del 2007 Doña Eloisa remitió un correo electrónico a Doña Asunción , una de sus supervisoras enla cía. "Viajes Iberia", en el que aparentemente le reenviaba otro correo electrónico presuntamente enviado por la cía. "ING Direct" a través de la cuenta de correo "Extractos0 @0 il.ingdirect.es" y cuyo contenido daba traslado de un supuesto abono en la cuenta de la mencionada compañía de 16.000 euros, importe que se correspondía con la cuantía que la Sra. Eloisa no había abonado respecto de la factura relativa a su viaje a Nueva York (fs. 324 y 325).0

Con la misma fecha remitió otro correo electrónico a Doña Asunción por medio del cual le reenviaba otro correo electrónico supuestamente remitido por la cía. "Banc de Sabadell" confirmando una supuesta transferencia de 10.250 euros, importe que cubría prácticamente la totalidad de la cuantía a la que ascendía la factura por el viaje de Doña Eloisa y su pareja, Don Jose Pablo , a las Islas maldivas y a Dubai (fs. 326 y 327).

No consta probado que el 28 de Febrero del 2007 Doña Eloisa remitiera un correo electrónico a Don Mario , auditor de la cía. "Viajes Iberia" en el que le reenviaba un correo electrónico presuntamente enviado por Doña Gloria , Directora Financiera de la cía. "MC Asociados", y en que ésta reenviaba a la acusada un correo electrónico supuestamente remitido por la cía. "Banc Sabadell" y cuyo contenido indicaba un aparente ingreso en la cuenta de la que la cía. "Viajes Iberia" era titular en la cía. "Banco Bilbao-Vizcaya" por importe de 105.593'62 euros (f. 328), y

E) No consta probado que Doña Eloisa remitiera siete correos electrónicos a Doña Asunción y Don Mario ofreciendo falsas justificaciones en relación con las operaciones descritas en los epígrafes A) y B) de este apartado.

Con fecha 11 de Mayo del 2007 -- ya iniciado el procedimiento penal y cinco días antes de su declaración en calidad de inculpada -- Doña Eloisa ingresó en la c/c. de la cía. "Viajes Iberia" la cantidad de 98.014'50 euros, hecho que puso en conocimiento de dicha mercantil mediante burofax remitido el 15 de Mayo del 2007, en el que además se manifestaba expresamente que dicho importe se correspondía con la cuantía adeudada en concepto de los viajes personales realizados por ella y su familia.

Doña Eloisa sufría en la fecha de los hechos de autos una ludopatía, patología que le producía un trastorno de los impulsos en lo referente a los juegos de azar y que le determinaba a realizar importantes desembolsos económicos en tales juegos, existiendo la posibilidad de actuaciones en cortocircuito encaminadas de forma directa a la obtención de dinero para los juegos de azar, sin que quepa encuadrar los hechos relacionados en los epígrafes A) y B) de este apartado en dicha posibilidad. De otra parte, Doña Eloisa no muestra signos de psicopatologia alineante aguda de suficiente entidad como para alterar las capacidades cognoscitivas y volitivas de la misma.

Fundamentos

Primero . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos relativos a las presuntas sustracciones de dinero en efectivo que habrían tenido lugar en los días 8, 20 y 29 de Septiembre del 2006, por un importe total de 12.450 euros como un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 74 del mismo cuerpo legal, por considerar atípicos los hechos relacionados en los epígrafes A) y B) del apartado de "hechos probados".

Por su parte, la acusación particular, manteniendo la acusación por los mismos hechos que el Ministerio Fiscal, consideró que los relacionados en los epígrafes A) y B) del apartado de "hechos probados" eran legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.6º y 74 del mismo texto legal.

Como es sabido los requisitos del delito de apropiación indebida son :

1º) El recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, fórmula ésta que consagra el criterio del 'numerus apertus'.

La jurisprudencia del TS. ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, y así ha considerado como tales el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas o servicios, y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula legal, todas aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que cumplan el requisito exigido típicamente, es decir, que se origine una obligación de entregar o devolver (S.S.TS. 1998/94, de 15 de Noviembre ; 955/97, de 1 de Julio ; 98/2000, de 3 de Febrero ; 2333/2001, de 11 de Diciembre, y 1289/2002, de 9 de Julio , entre otras).

2º) El acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido.

Por lo que respecta a la modalidad de distracción, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial y siguiendo la S.TS. 996/2009, de 9 de Octubre, debemos destacar :

a) Que el art. 252 del Código Penal no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

c) Que entre el autor y el titular perjudicado exista una relación en virtud de la cual nazca la obligación de dar a lo recibido, o a aquello sobre lo que se tengan facultades de gestión, un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el el tipo penal en esta modalidad delictiva trata de proteger (S.TS. 782/2008, de 20 de Noviembre).

d) El objeto material ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

e) Por todo lo hasta aquí dicho es obvio que en esta modalidad del delito de apropiación indebida no es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro -- si exigible en la modalidad clásico del referido delito --, ni tampoco el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio de su personal patrimonio. Basta, pues, el dolo constituido por el conocimiento y el consentimiento de la causación de aquel perjuicio.

En el delito de administración desleal el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (S.TS. 782/2008, de 20 de Noviembre), y

f) Ha de resultar un perjuicio para el destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa, y

3º) El nexo de culpabilidad, en cuanto que es preciso para su apreciación, no solamente la conciencia del acto, sino el ánimo de lucro, o deseo de incorporar lo recibido a su propio patrimonio, salvo, como más arriba ha quedado dicho, en el supuesto delictivo consistente en la distracción.

Véanse, a título de ejemplo, las S.S.TS. 705/2002, de 21 de Marzo ; 153/2003, de 8 de Febrero y 143/2005, de 10 de Febrero .

Pues bien, es evidente que Doña Eloisa tenía atribuidas facultades de gestión sobre el patrimonio de la cía. "Viajes Iberia" -- cada oficina contaba con una cuenta corriente con la que trabajaba --, así como que cada vez que contrataba un viaje y/o paquete vacacional sin contraprestación económica, o con contraprestación parcial, estaba disponiendo del expresado patrimonio sin sujeción al fin determinado y en perjuicio de la expresada mercantil, por lo que debemos concluir que los hechos declarados probados en los epígrafes A) y B) del apartado de "hechos probados" de esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación, tipificado en el art. 252 en relación con el art. 250 ap. 1 núm. 6º ambos del Código Penal .

Segundo . -- Igualmente los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 del Código Penal en relación con los arts. 390 ap. 1 núm. 2º y 74 del Código Penal .

El núm. 2º del ap. 1 del art. 390 del Código Penal castiga como delito de falsedad la conducta consistente en "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

Se trata, obvio es decirlo, de una modalidad falsaria con contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, pues tal supuesto de conducta típica ya está contemplado en el núm. 3º del ap. 1 del art. 390 (S.TS. 1694/2000, de 28 de Octubre ).

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica esta modalidad falsaria son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención.

De otra parte, y como señalan las S.S.TS. 1647/1998, de 28 de Enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras muchas, la diferenciación entre los núms. 2º y 4º del art. 390 ap. 1 del Código Penal, debe efectuarse refiriendo al núm. 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en alguno de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confecciones deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido ya en la S.TS. de 28 de Octubre de 1997 y que luego resultó mayoritaria en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1999 .

En resumen, en palabras de la S.TS. 325/2004, de 11 de Marzo "cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390 1.2º del Código Penal ".

La acusada Doña Eloisa y con la finalidad de encubrir su reiterada conducta defraudatoria ante la cía. "Viajes Iberia" confeccionó una serie de facturas que no se correspondían con ninguna relación jurídica existente, haciendo figurar como contratantes de los viajes a terceras personas que ninguna relación negocial habían mantenido con la cía. "Viajes Iberia", al tiempo que contenían la noticia de un pago que no se había efectuado, amen de realizar apuntes contables que no se correspondían a la realidad, siendo aquella simulación de determinadas relaciones jurídicas inexistentes lo que configura su conducta como legalmente constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Tercero . -- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Doña Eloisa , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral por el expreso y paladino reconocimiento de la acusada, en relación con la prueba documental expresamente relacionada en el apartado de "hechos probados" de esta sentencia.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló acusación contra Doña Eloisa -- con carácter único el Ministerio Público y acumulativamente la acusación particular - como presunta autora de un delito de apropiación indebida tipificada en el art. 252 del Código Penal con relación a la supuesta apropiación por ésta de la cantidad de 12.450 euros de la caja de la oficina de la cía. "Viajes Iberia" donde aquella prestaba sus servicios.

El Tribunal tras de escuchar en el acto del juicio oral a la acusada y a los testigos Don Mario y Don Adrian no formó convicción, cuando menos más allá de toda duda razonable, sobre la realidad de las imputaciones formuladas por las acusaciones pública y particular.

En efecto, de un lado, Doña Eloisa , que había aceptado apropiarse indebidamente a través de las conductas descritas en los epígrafes A) y B) del apartado de "hechos probados" de esta sentencia de la cantidad de 210.835'54 euros, negó categóricamente haberse apropiado de la expresada cantidad de 12.450 euros, mereciendo su declaración por el tono y actitud en que fue prestada y persistencia en la misma la credibilidad del Tribunal y, de otro lado, no puede olvidarse que con la acusada trabajaba Don Adrian , quien también se encargaba de hacer ingresos bancarios procedentes de la caja de la Oficina, y si bien es cierto que el testigo Don Mario declaró que según el calendario laboral la acusada había estado sola en la oficina el día 29 de Diciembre del 2006, no se aportó la oportuna prueba documental, habiendo declarado el compañero de trabajo de aquélla, Don Adrian que no recordaba si aquel día había trabajado o no, todo lo cual conduce, como más arriba ha quedado dicho a que el Tribunal no haya formado convicción, cuando menos más allá de toda duda razonable, sobre la realidad de la imputación aquí estudiada.

Asimismo, la acusación particular acusó a Doña Eloisa de un delito continuado de falsedad en documento privado, tipificado en el art. 395 del Código Penal en relación con el art. 390 ap. 1 núm. 3º y el art. 74 del mismo cuerpo legal, con relación a la imputación a aquélla de la falsificación de correos electrónicos.

Con carácter previo a las reflexiones jurídicopenales que después haremos procederá en primer lugar motivar por que hemos declarado probado la falsedad de los dos correos electrónicos remitidos en 8 de Febrero del 2007 y no hemos considerado probada la realidad de los demás.

Si bien Doña Eloisa no recordaba el correo electrónico presuntamente recibido por ella de la cía. "ING Direct" en 8 de Febrero del 2007 y reenviado por ella a la supervisora Doña Asunción , lo cierto es que consta acreditado documentalmente que la precitada entidad mercantil no remitió correo electrónico alguno en la mencionada fecha (f. 398), acreditación documental que igualmente consta con relación a otro presunto correo electrónico remitido en la misma fecha por la cía. "Banco de Sabadell" (f. 539).

Por el contrario, por lo que se refiere al correo electrónico presuntamente remitido por Doña Gloria , Directora Financiera de la cía. "MC Asociados" en 28 de Febrero del 2007, reenviando un supuesto correo electrónico recibido de la cía. "Banco de Sabadell", Doña Eloisa negó haberlo realizado, argumentando que tal día, y desde primeras horas de la mañana, se encontraba en la sede de la cía. "Viajes Iberia" donde había sido convocada por haberse descubierto su irregular conducta, afirmación que se corresponde con la prueba documental obrante en las actuaciones (f. 4). De otra parte, si bien es cierto que Don Mario manifestó haberse entrevistado con Doña Gloria , habiéndole manifestado ésta no ser cierto que ella hubiera reenviado a la acusada correo electrónico alguno recibido del "Banc de Sabadell", lo cierto es que en la causa no declaró la citada Doña Gloria , debiendo, en consecuencia, desestimarse a efectos probatorios el testimonio referencial de Don Mario .

Por último, y por lo que se refiere a la falsedad de diferentes correos electrónicos supuestamente remitidos por Doña Eloisa a Doña Asunción y Don Mario , entre el 14 de Noviembre del 2006 y el 22 de Febrero del 2007, ni la acusada fue preguntada sobre tales correos, ni declaró en el acto del juicio Doña Asunción , ni tampoco se formuló pregunta alguna a Don Mario con relación a los mismos, por lo que el Tribunal no ha formado convicción, por ausencia de base probatoria, sobre la realidad de las mencionadas imputaciones.

Por último, y si bien se ha declarado probado que Doña Eloisa remitió a Doña Asunción dos correos electrónicos presuntamente recibidos por ella el día 8 de Febrero del 2007, correos que en ningún caso había recibido, tal conducta no tiene aptitud para constituir el delito de falsedad en documento privado del que aquélla era acusada por la acusación particular, pues el tipo del art. 395 del Código Penal precisa del elemento subjetivo del injusto representado por la expresión "para perjudicar a otro", de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con el delito de contenido patrimonial, siendo por tanto de aplicación el núm. 3º del art. 8 del Código Penal ("el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"). Caso contrario se vulneraría el principio que prohibe la doble valoración ('non bis in idem'), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, por el delito de falsedad y por el delito de apropiación indebida. En estos casos, la condena por delito (continuado) de apropiación indebida queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de ambos delitos (S.S.TS. 887/2004, de 6 de Julio ; 722/2005, de 6 de Junio ; 900/2006, de 22 de Septiembre y 1196/2009, de 23 de Noviembre ).

Cuarto . -- En el presente caso concurre en el delito de apropiación indebida la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación parcial del daño en la acusada Doña Eloisa (arts. 20 a 23 Código Penal ).

Efectivamente, tal como queda relatado en el apartado de "hechos probados" de esta sentencia, Doña Eloisa , una vez incoado el correspondiente procedimiento penal contra la misma, en fecha 11 de Mayo del 2007, estando ya convocada para declarar en calidad de inculpada, procedió a realizar un ingreso en la cuenta de la cía. "Viajes Iberia" por importe de 98.014'50 euros, hecho que puso en conocimiento de la mencionada entidad por medio de burofax que remitió el siguiente día 15 de Mayo, en el expresamente manifestaba que dicho importe se correspondía con la cuantía adeudada en concepto de los viajes personales relaizados por ella y su familía.

De otra parte, dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal le está reconocida a la acusada por la acusación particular, única que mantuvo acusación contra la misma por delito continuado de apropiación indebida en trámite de conclusiones definitivas.

Por la defensa de Doña Eloisa se postuló la apreciación de la circunstancia eximente completa de anomalía o alteración psíquica, del art. 20 núm. 1º del Código Penal , pero tal pretensión está absolutamente huérfana de todo apoyo probatorio como razonaremos a continuación.

En primer lugar, debe dejarse dicho que basando la defensa su pretensión en el informe del psicólogo Don Isaac (fs. 534 a 538), ratificado y ampliado en el acto del juicio oral, dicho perito no concluyó que Doña Eloisa tuviera anuladas completamente sus facultades intelectivas y volitivas, sino, y como máximo, severamente mermadas, pero es que dicho dictamen fue totalmente contradicho por el de la Médico Forense Doña Sacramento (fs. 576 y 577), igualmente ratificado y ampliado en el acto del juicio oral, conforme al cual la Sra. Eloisa no muestra signos de psicopatologia alienante aguda de suficiente entidad como para alterar sus capacidades cognoscitivo-volitivas, sin que tampoco existan indicios anamnésicos o documentales de haberlos padecido con anterioridad, y si bien acepta que aquélla padece ludopatía relaciona su alteración con el trastorno de los impulsos en lo referente a los juegos de azar, trastorno que puede conllevar desembolsos económicos desproporcionados, pero concluyendo terminantemente que la propia dinámica de los hechos objeto de enjuiciamiento, en los que se aprecia una necesaria elaboración, duración y repetición en el tiempo elimina la posibilidad de acciones en cortocircuito encaminadas de forma directa a la obtención de dinero para los juegos de azar.

El Tribunal ha concedido mayor credibilidad al dictamen pericial de la Médico Forense precitada, no sólo por el tono en que fue prestado y claridad y contundencia de sus conclusiones, sino por la adecuación de las mismas a la naturaleza propia del trastorno que sufre la acusada, el cual no cabe duda que de haberse tratado de conductas encaminadas a la obtención de dinero para juegos de azar habría tenido una clara relevancia, pero no en el presente caso en el que, en principio, la acusada atendía de forma lícita con sus ingresos su pasión por los juegos de azar, no guardando su conducta relación alguna con las caracterísiticas propias del expresado trastorno.

Por último, y con referencia al informe del psicólogo Don Isaac , decir que aún aceptando que Doña Eloisa presentara asimismo un trastorno mixto de ansiedad y depresión reactivo al diagnóstico principal que cursa con hipotimia, dificultades de concentración, sentimientos de culpa y manifestaciones neurovegetativas, el mismo ninguna relación guarda con la naturaleza y circunstancias de los hechos objeto de enjuiciamiento, careciendo por ello de toda trascendencia por lo que respecta a la integridad de las facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol de la acusada.

Por lo que respecta a la pena a imponer por el delito continuado de apropiación indebida, atendiendo, de un lado, que varias distracciones de las por ella cometidas excedieron de los 36.000 euros y, de otro lado, a la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena correspondiente en el límite mínimo de su mitad superior (art. 250 ap. 1 Código Penal en relación con los arts. 74 ap. 1 y art. 66 ap. 1 núm. 1º del mismo cuerpo legal), es decir, la de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, a razón cada cuota diaria de seis euros, por entender el Tribunal que cuotas inferiores deben de quedar reservadas a aquellos supuestos en los que el acusado esté notoriamente inmerso en el amplio espectro de la marginación socioeconómica de nuestro país (personas sin medios de vida y domicilio que subsisten de la solidaridad de sus conciudadanos, personas mayores perceptoras de reducidas pensiones y sin entorno familiar de apoyo económico, inmigrantes extranjeros en situación irregular en España y sin medios estables de vida, . . . etc.), supuesto que no es el de la acusada.

Por lo que respecta a la pena a imponer por el delito continuado de apropiación indebida, y no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena legalmente correspondiente en el límite medio de su mitad superior (art. 395 Código Penal en relación con el art. 74 ap. 1 y art. 66 ap. 1 núm. 6º del mismo cuerpo legal), es decir, un año siete meses y dieciséis días, si bien, por exigencias del principio acusatorio la pena a imponer se limitará a la solicitada por la acusación particular, esto es, la de un año y tres meses de prisión.

Quinto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Eloisa en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, también precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño en el primer delito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas de :

A) Por el delito continuado de apropiación indebida, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA, a razón de seis euros cada cuota diaria, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas, o fracción, dejadas de abonar, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular (una cuarta parte), debiendo indemnizar a la cía. "Viajes Iberia" en la cantidad de 210.835'54 euros, más los intereses legalmente prevenidos, y

B) Por el delito continuado de falsedad, UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular (una cuarta parte).

De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Doña Eloisa de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documentos privados de los que también era acusada por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales del presente juicio.

Se le abona a la acusada Doña Eloisa para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.