Sentencia Penal Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 2/2006 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

SENTENCIA Nº 116/2010

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/2006-A

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 777/1999

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito SOCIETARIO contra el acusado Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Arcos de la Frontera y vecino de dicha localidad, Bda. DIRECCION000 nº NUM001 , nacido el día NUM002 de 1.967, hijo de José y Rosario y en situación de libertad provisional provisional por esta causa, que está representado por el Procurador D. ANTONIO M. CASTRO MARTIN y defendido por el Letrado D. JOSE APRESA GOMEZ.

Ha sido parte como Acusación Particular CUBIERTAS Y TEJAS MOAR, S.L. está representado por el Procurador D. JUAN CARLOS CARBALLO ROBLES y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE PASTOR NAVARRO.

Ha sido parte igualmente, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. D. MANUEL LUIS ARJONA RODRIGUEZ, y Ponente la Ilma Sra. Magistrado Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, la causa fue remitida a esta Audiencia, quedando registrada y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2.010 en forma oral y pública, con asistencia de la acusación particular, el Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Hechos

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

" El acusado Carlos Ramón formó parte, junto con Cesar , ambos como socios, de la Sociedad Limitada "Cubiertas y Tejas Moar", constituida el 18 de julio de 1.997, con solo dos socios y con domicilio social en Arcos, Bda. Jadramil nº 35, cuyo objeto es la construcción. Cada uno de los socios tiene una participación al 50%, pero el administrador único es Cesar , designando en la cláusula 3º de la Escritura de Constitución de la Sociedad ante el notario Javier Manrique Plaza en Jerez el 18 de julio de 1.997, inscribiéndose posteriormente la sociedad en el Registro Mercantíl de Cádiz el día 15 de diciembre de 1.997.

El acusado, en beneficio propio, abusando de las funciones propias de socio y actuó como administrador de hecho de la sociedad, disponiendo de manera fraudulenta de una letra de cambió por cuantía de un millón novecientas mil pesetas (11.390,89 euros) librada contra la empresa "PROREBEN S.L." a favor de "Cubiertas y Tejas Moar, S.L., cuyo vencimiento es el 10 de agosto de 1.999, endosándola para su cobro por la empresa "Cubiertas CTS S.L." de la que el acusado es socio y administrador único. Llevando a cabo esta operación en la sucursal del Banco de Andalucía (Plza. de España 3) de Arcos el día 12 de febrero de 1.999, utilizando el sello de "Cubiertas y Tejas Moar, S.L." para endosar la letra, y el sello de "Cubiertas CTS, S.L." para recibir el endoso, firmando él siempre con su propia firma y causando con estos hechos un perjuicio económico a la sociedad. No ha quedado probado que el acusado destinare le importe obtenido con el descuento de la letra de cambio al pago de nóminas de los trabajadores de la sociedad.

El proceso penal se inició por denuncia presentada por Cesar con fecha 9 de septiembre de 1999 y el juicio ha sido celebrado el día 16 de marzo de 2010. Con fecha 19 de septeimbre de 2006 este Tribunal decretó la nulidad de determinadas actuaciones procesales y la devolución al Juzgado instructor, habiendo sido remitidas de nuevo a este Tribunal con fecha 9 de febrero de 2009. Tras efectuar un primer señalamiento para la celebración de juicio oral el día 10 de septiembre de 2009, el mismo tuvo que ser suspendido por la incomparecencia de ciertos testigos, realizándose nuevo señalamiento para el día 16 de marzo de 2010."

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado en trámite de cuestiones previas ha planteado la incompetencia de este tribunal para enjuiciar los hechos objeto de acusación. A su juicio la acusación particular ha calificado los hechos de forma exagerada lo que ha motivado la atribución de competencia para el enjuiciamiento a dicho órgano judicial.

Ciertamente la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada atendiendo al valor de la defraudación ha determinado la aplicación de mayor pena y la consiguiente atribución de competencia para el enjuciamiento a este Tribunal. En la fase del proceso en que nos encontramos y tras la larga y lenta tramitación practicada, el planteamiento de esta cuestión competencial constituye un auténtico artificio procesal encaminado a torpedear este proceso, sin fundamento ni base jurídica alguna y de forma totalmente extemporánea. En fase de cuestiones previas no es posible discernir si concurre o no la circunstancia agravante específica invocada, con lo cual, a la vista de la calificación jurídica efectuada por las acusaciones podemos concluir que este Tribunal sí posee competencia para enjuiciar los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- En orden a determinar la calificación jurídica de los hechos declarados probados, el Ministerio Fiscal los califica como delito societario previsto y penado en el art. 295 del C. Penal y la acusación particular como un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , en concurso de leyes con un delito societario previsto en el art. 295 del C. Penal , que ha de resolverse aplicando la norma prevista en el art. 8.4 del C. Penal .

La STS de 12 de mayo de 2009 se pronuncia sobre la delimitación de ambas figuras delicitivas. Dice así: "La delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no es cuestión fácil. El criterio aplicado por el Tribunal a quo cuenta, desde luego, con el aval de una jurisprudencia que estima que la porción de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idéntica, generando un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973 . En efecto, el art. 295 del CP EDL 1995/16398 ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente EDL 1995/16398 , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP EDL 1995/16398 , es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP EDL 1995/16398 - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente EDL 1995/16398 , dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP EDL 1995/16398 q sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP EDL 1995/16398 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP EDL 1995/16398 , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP EDL 1995/16398.

Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP EDL 1995/16398 , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP EDL 1995/16398, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial ha optado por estimar que "... estamos ante un delito continuado de apropiación indebida, y de un delito de administración desleal, cumpliéndose el tipo aunque no se pruebe que el dinero o el bien haya quedado incorporado al patrimonio del administrador, sino únicamente por el perjuicio que sufre el patrimonio del socio como consecuencia de la gestión desleal de aquél, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, y el patrimonio del acreedor, que coinciden en el presente caso en la persona del querellante (sic) ". Con este razonamiento, considera que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos preceptos que se encuentran en relación de alternatividad ( arts. 252 y 295 del CP EDL 1995/16398 q ), aplicando el primero de ellos que, conforme al criterio jurisprudencial antes glosado, es el que prevé mayor sanción para el delito cometido ( art. 8.4 CP EDL 1995/16398 ).

La Sala no coincide con este entendimiento del órgano de instancia.

En el presente caso, los hechos no son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos. Dicho con otras palabras, el juicio histórico no describe una conducta encajable en dos tipos penales distintos, sino genuinos actos de administración desleal cometidos por un socio que, según proclama el "factum", era el verdadero administrador de hecho de la sociedad Brújula Comercial S.A y que por tanto han de ser castigados con arreglo al art. 295 del CP EDL 1995/16398 , único precepto que ofrece los elementos del tipo necesarios para la adecuada calificación jurídica de aquéllos."

La STS de 17 de junio de 2009 tiene declarado que "La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995 EDL 1995/16398 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP EDL 1995/16398. ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP EDL 1995/16398 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta."

Con base a los criterios jurisprudenciales expuestos el Tribunal considera que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito societario previsto y penado en el art. 295 del vigente C. Penal . Ha quedado probado que el acusado Carlos Ramón , actuando como administrador de hecho de la sociedad Cubiertas y Tejas Moar S.L., dispuso de la letra de cambio, la endosó a CTS, sociedad de la que era administrador único, y seguidamente la presentó al descuento en el Banco de Andalucía. Así lo ha reconocido el propio acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral. Consta probado en el extracto de movimientos de la cuenta corriente de CTS un abono por el importe de las dos letras que fueron descontadas, una de ellas la letra de cambio librada por Proberen S.L. a favor de Cubiertas y Tejas Moar S.L. por importe de 11.390,89 euros. En el extracto de movimientos de la cuenta corriente consta que al día siguiente, 13 de febrero de 1999, se llevó a cabo una disposición de efectivo por importe de un millón quinientas mil pesetas, importe superior al de la letra de cambio. El destino y aplicación dada a esa cantidad de dinero ha sido objeto de debate en el juicio oral. La defensa del acusado Carlos Ramón , a lo largo del proceso, ha alegado que la destinó al pago de las nóminas de los trabajadores de Cubiertas y Tejas Moar S.L. Con objeto de probar dicha afirmación ha aportado prueba documental consistente en recibos de determinadas cantidades de dinero firmados por algunos trabajadores de la empresa, obrantes a los folios nº 56 a 62 y prueba testifical de éstos. Llama la atención al Tribunal que en los mismos no se especifica a qué mensualidades corresponde el pago de dichas sumas de dinero, que el importe total de los recibos reconocidos por los testigos es inferior al importe de la letra de cambio de que dispuso el acusado y además solo los documentos obrantes a los folios nº 56 y 62 han sido reconocidos por los trabajadores, propuestos como testigos, Carlos Ramón , Eulalio y Indalecio . Los restantes documentos, en concreto, los nº 57, 58, 59 60, 61 y 63 carecen de firma alguna y ningún testigo de los propuestos por la defensa del acusado los ha reconocido. Su valor probatorio es nulo. Mención aparte debemos hacer respecto del documento obrante al folio nº 56, el cual ha sido reconocido por el testigo Eulalio . En el mismo se expresa que el pago de la cantidad de 477.933 de las antiguas pesetas se hizo mediante entrega de dos talones por importe de 238.966 pesetas. Sin embargo, no consta en el extracto de movimiento de la cuenta corriente de CTS donde se abonó el importe de la letra el cargo de esos dos talones contra el saldo de dicha cuenta corriente.

El Tribunal considera que no se ha practicado un medio de prueba que de forma seria y cumplida acredite la aplicación que el acusado ha dado al importe de la letra de cambio descontada. Es un medio de prueba que el acusado tenía a su disposición y que no ha practicado en el seno del proceso. Con ello no se trata de desplazar la carga de la prueba hacia el acusado al que le asiste la presunción de inocencia, sino que ante la prueba de cargo existente, disposición de la letra de cambio, en concreto, el endoso y posterior descuento de la letra de cambio llevado a cabo por el acusado, así como el abono de la misma en la cuenta corriente de que es titular la entidad CTS S.L., se impone al acusado la carga de probar la justificación dada acerca de la aplicación y destino del dinero obtenido. Ante la insuficiencia de los medios de prueba practicados para su descargo puede concluirse que disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución Española . La actuación llevada a cabo por el acusado Carlos Ramón supone una clara y evidente infracción de los deberes de lealtad y fidelidad que tenía para con la sociedad, en la que ostentaba la condición de socio, al abusar de las facultades de administración, que de facto venía realizando, causando un claro perjuicio al interés económico de la sociedad. Ha de responder criminalmente en concepto de autor, por su participación directa en la comisión del delito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 28 del C. Penal .

TERCERO.- La acusación particular acusa a Carlos Ramón como autor de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251 del C. Penal .

El relato de hechos contenido en su escrito de acusación elevado a definitivo no contiene la descripción de la conducta típica subsumible en el delito de estafa. En trámite de informe el letrado ha manifestado que el acusado Carlos Ramón , valiéndose de su dilatada experiencia en el sector de la construcción y utilizando engaño bastante, llevó a Cesar a fundar la sociedad con evidente finalidad de enriquecimiento injusto. Ningún medio de prueba ha practicado con objeto de probar dicha actuación delictiva. Procede en consecuencia, decretar la absolución dela cusado por el delito de estafa.

CUARTO.- En relación a la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el art. 250.1.6 del C. Penal , especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Dicha circunstancia ha sido alegada por la acusación particular.

Dado que los hechos han sido subsumidos en el delito societario, no es procedente realizar pronunciamiento alguno sobre la misma.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado Carlos Ramón ha alegado la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas.

A este respecto cabe recordar que ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han venido reafirmando el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción.

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes.

e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

El Tribunal Supremo, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal EDL 1995/16398 , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que la causa no reviste especial complejidad, sin embargo, se detectan paralizaciones importantes en la tramitación del proceso, en concreto, tras decretar este mismo Tribunal la nulidad de actuaciones por medio de auto de fecha 19 de septiembre de 2006 , una vez remitidas las actuaciones al Juzgado instructor, éste no las devolvió de nuevo al Tribunal hasta el día 9 de febrero de 2009, esto es, dos años y cinco meses después.Junto a elo, la tramitación lenta y tortuosa con una primer remisión del proceso al Juzgado de lo Penal para su enjuciamiento y su posterior remisión a este tribunal para enjuiciamiento. En definitiva desde la fecha de interposición de la denuncia el día 9 de septiembre de 1999 y la fecha de enjuiciamiento el día 16 de marzo de 2010 han transcurrido mas de diez años, espacio de tiempo que consideramos totalmente excesivo para el enjuiciamiento de unos hechos que no revisten compeljidad alguna. Procede pues la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEXTO.- La pena a imponer al acusado Carlos Ramón por la comisión del delito societario es de pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio. Al haber apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 del C. Penal es procedente imponer la pena mínima de multa de 11.419,23 euros.

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil, de conformidad a lo dispuesto en el art. 109 y 116 del C. del Penal , el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la condena del acusado Carlos Ramón a abonar a la sociedad Cubiertas y Tejas Moar S.L. en la cantidad de 11.419,23 euros. Por su parte la defensa del acusado ha alegado que en el supuesto de dictarse sentencia condenatoria, el condenado solo estará obligado a la mitad del importe de la letra de cambio.

La petición de la defensa del acusado no puede ser atendida ya que la cantidad de dinero dispuesta fraudulentamente por el acusado asciende a 11.419,23 euros, dicha suma debía haber ingresado en el patrimonio de la sociedad Cubiertas y Tejas Moar S.L., a cuyo favor se libró la letra de cambio. Por tanto, el condenado debe reintegrar dicha cantidad de dinero a la sociedad. Ningún derecho tiene el acusado a percibir parte del importe distraido fraudulentamente, pues el dinero no debió ingresar en su patrimonio nunca. En consecuencia, es procedente condenar al acusado Carlos Ramón a restituir a la sociedad Cubiertas y Tejas Moar S.L. la cantidad de 11.419,23 euros, sin perjuicio de las relaciones internas entre socios en caso de disolución legal de la sociedad.

OCTAVO.- Por último, en relación a las costas procesales, procede su imposición al condenado, a excepción de las devengadas por la acusación particular cuyos pedimentos no han sido totalmente homogénos con los deducidos por el Ministerio Fiscal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable del delito societario ya definido a la pena de multa de 11.419,23 euros, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, declarando la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de prisión y condenándole a que restituya a la sociedad Cubiertas y tejas Moar S.L. la cantidad de 11.419,23 euros, mas intereses legales, sin perjuicio de las relaciones internas entre socios, en caso de disolución legal de la sociedad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.