Sentencia Penal Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 27/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00116/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 004

VALLADOLID

Rollo : PROCEDIMIENTO ABREVIADO-27 /2009

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2163 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 116/10

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a once de Marzo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID, por un delito de ABANDONO DE MENORES y un delito de DETENCIÓN ILEGAL, seguido contra Daniel , natural de VALLADOLID, vecino de VALLADOLID, nacido el día dieciocho de Febrero de mil novecientos ochenta y cinco, hijo de SALVADOR y de MARIA MONTSERRAT, sin antecedentes penales, con instrucción y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, Dª. Bárbara , como acusación particular representada por la Procuradora Dª.GLORIA CALDERON DUQUE y defendida por la Letrada Dª.MARIA JOSE GARCIA DE ELIAS; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. ABELARDO MARTIN RUIZ y defendido por el Letrado D.JOSE ALLENDE RODRIGUEZ y habiendo sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª.DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID en virtud de parte facultativo del Hospital Río Ortega de Valladolid y de denuncia formulada por D. Maximiliano lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2163 /2006 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 3/3/2010.

CUARTO. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de abandono de menores previsto y penado en el art. 229.1º del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Daniel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales.

SEXTO. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art.163.1º del Código Penal , en relación con el art. 165 del mismo texto legal y una falta del art.617 , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Daniel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el delito del art.163.1 en relación con el art.165 la pena de cuatro años de prisión y por la falta del art.617 del C.Penal la multa de dos meses con una cuota diaria de 100 euros y al pago de las costas procesales.

SEPTIMO. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

UNICO.- Daniel , mayor de edad ,y sin antecedentes penales, en mayo de 2006, llevaba tres años de relación sentimental con Ofelia , manteniendo frecuente contacto con la familia directa de ésta, en concreto con su hermano Maximiliano y la esposa e hijas de éste. El día 8/5/2006, sobre las 10:15 horas, el acusado Daniel , llamó desde su teléfono móvil, al colegio público E. Tierno Galván, situado en la C/Manuel Silvela, de Valladolid, y se identificó como Maximiliano , hermano de su novia y padre de Miryam, de cuatro años de edad, manifestando que, dicha mañana, un tío de la menor iría a buscarla al colegio para llevarla al médico. Poco después sobre las 10:25 horas, el acusado se presentó en el mencionado colegio, haciéndose pasar por el tío de la menor, y solicitó que se la entregaran, lo que consiguió. Cuando la niña lo vió se abrazó a él, dado que el conocía mucho y le llamó "tío". El acusado se llevó a la menor y ambos se montaron en el vehículo de su propiedad .....CXM , y, en el interior del mismo le dijo a la menor, que él no era el tío Daniel sino el tío José Alberto, en referencia a un hermano de la madre de la menor. La niña le decía que no, que él era el tío Daniel , repetidamente, y en un momento dado, el acusado introdujo a la menor en el maletero del vehículo llevándola hasta un lugar que no ha podido determinarse, en todo caso cercano al colegio, y allí ambos se bajaron del vehículo. En dicho lugar, donde había hierbas y arena, el acusado arrojó a la menor sobre la hierba y tras unos minutos volvió con ella al vehículo y la llevó al parque conocido como " La Mariquita", situado en una calle peatonal lindante con un lateral del colegio, donde dejó a la niña sola. Allí, pocos minutos después la encontró Lorenza , que pasaba por allí, casualmente, y al verla sola y llorando se acercó a ella, diciéndole la niña que quería volver al colegio. Antes de que Lorenza llegara al colegio con la menor , el acusado había llamado con su telefono móvil nuevamente , al colegio, haciéndose pasar por el padre de Myriam, preguntando si su tío había retornado a la niña al colegio, respondiéndole los profesores del colegio que no. Poco después la niña fue reintegrada al centro por Lorenza .

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos, analizando las pruebas a la luz de lo dispuesto en el art 741 de la LCRIm constituyen un delito de detención ilegal del art 163.1 y 2 y 165 del C.Penal .

La menor, Myriam, no fue explorada por el Juez Instructor ,tal como prevé el art. 433 de la LECRim , ni ex art 416,3 LECrim , tampoco por el Tribunal, que consideró que la edad de ésta, cuatro años en el momento de los hechos, siete ahora, hacía ineficaz la misma, y por el contrario, sería excesivamente oneroso para la niña, ya que, aunque en la actualidad su nivel de expresión sea adecuado, debía remontarse a hechos sucedidos tres años atrás, cuando era muy pequeña, lo que podría en el ámbito del desenvolvimiento de un juicio ante la presencia de un Tribunal, extraño para ella, suponer un trauma al que, contando con la reveladora declaración de los padres de la menor y el resto de los testigos , en Juicio Oral, no se consideró oportuno exponerla.

Pero, como decíamos, las declaraciones del resto de los testigos en el Juicio Oral son totalmente reveladoras para este tribunal, en orden a determinar que ocurrió. El acusado no niega que llamara desde su móvil, como posteriormente se comprobó, al colegio, haciéndose pasar por el padre de la niña, a sabiendas de que, de otro modo, no se la entregarían. Y no niega que se la llevó, pero, según su relato, sólo la llevó en el coche el tiempo justo de aparcar correctamente el vehículo, nunca en el maletero, y estuvo con ella, la escasa media hora que duró el episodio, en el parque "La Mariquita", junto al colegio. Dice el acusado que la dejó allí porque cuando iba a reintegrarla al colegio, vió a una pareja de policías junto al mismo y se asustó, optando por marcharse sólo.

El acusado añade que sólo quería ver a la niña y darle una sorpresa. Obviamente, dicha versión no se sostiene en absoluto. No es en absoluto normal llamar al colegio haciéndose pasar por el padre de la niña, a sabiendas, lógicamente, que de otro modo sería imposible que se la entregaran en horario escolar. Ni lo es, no se ajusta en absoluto a las reglas de la lógica, ni a la edad del acusado y su nivel sociocultural, que pretenda llevarse a la niña en horario escolar, como decíamos, sólo por estar un rato con ella, en el parque, junto al colegio, porque tenía un rato libre entre clase y clase que, en lugar de emplear en alguna otra actividad, decide emplear en llevarse del colegio a una niña de cuatro años, en horario escolar, haciéndose pasar previamente por el padre de la misma, es decir, asegurándose de que se la van a entregar sin problemas, es más, dando por seguro, como así es, que la niña se va a ir con él tranquilamente, porque le conoce, incluso le llama tío, como así ocurrió. Pero es que, lo sucedido posteriormente integra plenamente el tipo penal. Lo que los padres relatan, desde el primer momento, reiteradamente , sin contradicciones, ni fisuras, de modo coherente y totalmente verosímil, es sencillamente lo que la menor le relató a ellos. Y también lo que relató Lorenza , la persona que ve a la niña completamente sola en el parque, llorando , y al no observar a nadie a su alrededor, se dirige a la niña, que en ningún momento le dice que su tío Daniel está por allí, y ésta le pide que le lleve al colegio. La testigo es rotunda, con la niña no había nadie, ni cerca de ella, ni obviamente, se hallaba en el lugar una dotación de la Policía Municipal, como alega el acusado, no es cierto en modo alguno que allí hubiera policías, no los ven los testigos, ni los ven los padres de la niña, ni avisan a la Policía los responsables del colegio.

Los padres de la menor, como decíamos, siempre han ofrecido las mismas versiones, haciéndose eco, de la que, desde el primer momento les cuenta su hija. Y la niña dice, así lo declaran ambos, que Daniel la subió al vehículo y comenzó a decirle que "no era el tío Daniel , que era el tío José Alberto"(que es un tío de la niña, en efecto) y ella le decía que no, y él insistió. Esto es totalmente imposible que lo invente la niña, es un dato totalmente objetivo, la niña lo cuenta espontáneamente y así lo relatan sus padres. Y con la misma espontaneidad, relata lo demás, que la llevó inicialmente a un lugar en el que no había columpios, sino sólo hierba y arena, y que a ese lugar ella llegó en el interior del maletero del vehículo. No existe razón alguna para creer que la menor invente que el acusado le decía que él no era el tío Daniel , todo pertenece a la misma dinámica comisiva . El acusado pretende confundir a la menor, y al no lograrlo "se enfadó", digamos, la introduce en el maletero, y la lleva al lugar no determinado, que dice la niña. Allí la arroja sobre la hierba, pero, en cuestión de minutos vuelven los dos al vehículo, la lleva al parque "La Mariquita", y allí la abandona, terminando así el episodio. Los padres no añaden ningún detalle que pudiera perjudicar al acusado, como lesiones graves de la menor, abuso sexual, ect. Ni saben qué exige el tipo penal de la detención ilegal, para inventar que el acusado introdujo a la misma en el maletero y así perjudicarle. Mantienen idéntico relato desde la primera declaración, desde que se interpone la denuncia, es más, en lo que hacen hincapié es en el hecho de haber dejado, el acusado, a la niña, en el parque, sola.

De modo que el relato de los padres se considera totalmente verosímil, ya que cuentan, escrupulosamente lo que les dice la menor, y no hay ningún detalle que invalide la misma, por parecer exagerado, viniendo de una menor, o fuera de lugar conforme al desarrollo de los hechos, incoherente o absurdo.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, los hechos no constituyen el delito de abandono de menores, de que acusa el Ministerio Fiscal, del art.229.1 del C.Penal . Este tipo penal castiga el abandono de un menor por parte de la persona encargada de su guarda, y se encuadra dentro de de los delitos contra los derechos y deberes familiares. Y la principal razón, al parecer de que el Ministerio Fiscal acuse de este tipo penal es porque no considera creíble que el acusado llevara a la menor en el maletero y sólo considera castigable , así, el hecho de que acusado dejara a la menor, sola en el parque .Pero es que el hecho de haber dejado sola a la niña en el parque, prescindiendo de todo lo demás, no sería subsumible en este tipo penal, no sólo porque el acusado no tenía la guarda de la menor encomendada, sino porque aun extendiendo tal concepto de guarda y entendiendo que la había asumido provisionalmente, al retirarla del colegio y llevarla consigo, este tipo penal, como decíamos, castiga la interrupción maliciosa de los cuidados que un menor precisa, dejar al menor sin ningún tipo de control y requiere, obviamente , que el sujeto activo tenga encomendados unos deberes para con el menor propios de su tutela o guarda y que estos sean permanentes o prolongados en el tiempo, de modo que no es simple dejación, sino la interrupción maliciosa de su cumplimiento lo que se castiga, como decíamos.

La situación de desamparo para el menor ha de devenir, así, del incumplimiento de los deberes de protección moral y material que incidan en la supervivencia del menor, en su desarrollo efectivo, social y cognitivo. De este modo, en el caso que nos ocupa, entendiendo sólo punible el hecho de dejar a la niña en el parque, junto al colegio, por otra parte, pero sola, no cabe entender que concurran, los elementos de este tipo penal, ya que, aunque colocó, el acusado a la niña en una situación de desvalimiento, no era esa, por si sola, la finalidad de sus actos.

Por ello, consideramos que, entendiendo o valorando todo lo sucedido globalmente, el hecho de, finalmente, dejar a la menor en el parque, es el resultado, la fase de agotamiento, del delito de detención ilegal, del art 163 C.P , de que acusa la acusación particular. No es un hecho aislado, pertenece al iter del delito de detención ilegal.

Porque el acusado lo que hace es llevarse a la menor, mediante engaño y privar a la misma, siquiera sea por poco tiempo, de su libertad de movimiento y finalmente abandonarla sin llevar a cabo ninguna otra acción delictiva sobre ella. El elemento objetivo del tipo penal es encerrar, detener a una persona privándola de libertad, siendo el elemento subjetivo, la voluntad de privar a la víctima de dicha libertad y tratándose obviamente de una detención no prevista en la ley. Se podría entender, en este caso, que la menor accedió voluntariamente a acompañar al acusado, y en un principio fue así, así la sacó del colegio. Pero desde que la introduce en el vehículo, la voluntad de la menor queda constreñida porque comienza a decirle que él no es el tío Daniel , y acaba por introducirla en el maletero, hecho totalmente constitutivo del tipo penal que analizamos, máxime cuando la niña sólo tenía cuatro años, por tanto, era totalmente incapaz de mostrar un consentimiento que se considere asumible. Los verbos nucleares de este tipo penal son "encerrar" o "detener" y suponen un acto eminentemente coactivo, realizado , en este caso, sin la voluntad de la menor , como decíamos, porque es así como hay que valorar la actitud de una menor de cuatro años, sino contra la voluntad, sí sin su voluntad, porque la niña no sabía discernir lo que estaba pasando, obviamente. Este hecho afecta a la libertad fundamental deambulatoria consagrada en la Constitución. El acusado obligó a la menor a permanecer en el interior del vehículo, primero en los asientos y luego en el maletero, encerrada, si bien desconocemos la finalidad. Y el acusado sabía perfectamente que estos hechos no eran lícitos, que estaba encerrando a la menor, privándola de su libertad, sin legitimidad alguna. En el tipo penal no se hace referencia a propósitos, ni finalidades comisivas, de modo que se consuma cuando se detiene o encierra a otro privándole de libertad. Contra lo que exige el tipo penal de las coacciones, con el que el de la detención ilegal mantiene frontera, no se precisa violencia o intimidación por eso el engaño empleado por el acusado para llevarse a la menor está dentro de la dinámica comisiva posible de este tipo penal. Y además, el mayor o menor tiempo, en que la víctima se vio sometida a la voluntad del sujeto activo, en este caso una media hora, no obsta para entender el delito consumado, porque la perfección se alcanza en el instante en que la detención se produce, es una infracción de consumación instantánea, y es un delito permanente, en el que los efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima, que, en este caso, se produjo en unos treinta minutos, razón por la que concurre, también, lo previsto en el artículo 163.2 del Código Penal .

En las sentencias de 20 de febrero de 1991 y 1 de junio de 1992 , del Tribunal Supremo, entre otras, se contempla un supuesto de encierro violento de una persona, mayor de edad, en el maletero de un vehículo, contra su voluntad, dejándola posteriormente abandonada. Y se pone de relieve, en ambas resoluciones, que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir, y la simple inmovilización de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, pudiendo presentar, si transcurre tan poco tiempo como el que transcurre aquí, afinidad con el delito de coacciones. Pero el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante, pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa, que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria, atacando no la libertad genérica, sino solo la de movimientos. En este caso, el acusado no emplea violencia para llevarse a la menor, ni para introducirla en el coche, violencia que sí exigen las coacciones, sino engaño, pero priva a la niña de su libertad deambulatoria encerrándola en el maletero, lugar del que la niña no puede salir, e inmovilizándola antes en el vehículo, lugar del que tampoco puede salir sola, si el coche está en movimiento. Y todo ello sin la voluntad de la niña, que, como hemos dicho, al tener solo cuatro años no es capaz de discernir lo que acontece. Así, el Tribunal Supremo, al diferenciar ambos tipos, marca el principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si lo que se pretende, como es el caso, es privar a otro de la libertad deambulatoria, como sucede en el caso de encerrar a otro en el maletero del vehículo, del que no puede salir. (Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, 21 de enero de 2005, 27 de marzo de 2006, 18 de enero de 1999, 23 de marzo de 1999 y 15 de noviembre de 2004 ).

Por tanto, en esta caso, la dinámica comitiva conduce a entender que, el acusado, mediante engaño, se lleva a la menor y la priva, contra su voluntad, de su libertad deambulatoria, obligándola a permanecer en el maletero del coche sin su voluntad, y dejándola, finalmente, sola en el parque; consumándose así el delito antes de transcurrir el plazo previsto en el artículo 163.2 del Código Penal . Concurren, así mismo, los presupuestos del artículo 165 del Código Penal , porque el sujeto pasivo de este delito es una niña de cuatro años.

No puede entenderse, tampoco, que los hechos constituyan la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , ya que, de los partes médicos, lo que se desprende es que los signos de heridas, hematomas, etc, de la menor, evaluada clínicamente el día de los hechos, son de data antigua, no del día de los hechos. Es de suponer que el acusado ejerciera fuerza física sobre la menor para introducirla en el maletero, pero esta no presenta entidad como para considerarlo una falta de lesiones independiente.

TERCERO.- Del delito anteriormente descrito es autor, por su participación material y directa en los hechos, el acusado, ex artículo 28 del Código Penal .

El acusado niega que introdujera a la menor e el maletero pero, como hemos analizado anteriormente, las pruebas practicadas en juicio oral, especialmente las declaraciones de los padres, acreditan plenamente no solo lo que él admite, haberse llevado a la menor con engaño y haberla montado en el vehículo, sino todo lo demás relatado, incluido el hecho de dejar a la menor sola en el parque, marchándose él del lugar, incluso llamando otra vez, desde su móvil, al colegio, haciéndose pasar nuevamente por el padre de Salome , para comprobar, como así atestiguan quienes respondieron a la llamada si la menor había sido reintegrada al colegio, y, como esa llamada se hizo antes de que la niña fuera hallada por Lorenza , se le respondió que no.

Por tanto, todos y cada uno de los hechos le son atribuibles al acusado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

QUINTO.- Como daños morales a la menor, el acusado indemnizará a la misma, en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que se considera ajustada a las secuelas sicológicas que pudieran haberle causado los hechos a la menor, en ausencia, además, de cualquier valoración médico siquiátrica que pudiera indicarnos otra cosa, que se haya llevado a cabo con las formalidades legales.

SEXTO.- En atención a lo expuesto en los artículo 66 y concordantes del Código Penal , la pena que se impondrá al acusado es la de tres años de prisión, ya que, el tipo básico del artículo 163.1 del Código Penal , establece una pena de 4 a 6 años, manifestando el artículo 163.2 del Código Penal que se impondrá la pena inferior en grado, de 2 a 4 años, si, como es el caso, el culpable deja en libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención, y manifestando el artículo 165 del Código Penal , que esta pena, la fijada en el artículo 163,2 del Código Penal , se impondrá en su mitad superior si la víctima fuera menor de edad, como es el caso. A esto hay que añadir las accesorias legales de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Se impondrán al acusado las costas del proceso.

Fallo

Absolvemos a Daniel del delito de abandono de menores y de la falta de lesiones de que venía siendo acusado, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y le CONDENAMOS, como autor de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2 y 165, del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Salome , en las personas de sus representantes legales, en TRES MIL EUROS (3.000 €).

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.