Sentencia Penal Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 51/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00116/2010

SENTENCIA NÚM. 116/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. J. Rápido nº 474/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 51/10, seguidas por delito de Lesiones en el Ámbito Familiar, contra Gines , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 21/06/1983, hijo de Jorge Paul y Mariana Cruz, natural de Quito (Ecuador), de solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los día 4 a 6 de diciembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Borobio Lorente y defendido por la Letrada Dª María Pilar Gracia de Santa Pau. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23/12/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Gines como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art 153.1y4 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y PROHIBICIÓN DE APROXIMASE A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO con Ofelia POR TIEMPO DE UN AÑO Y TRES MESES.

Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, los días 4 a 6 de diciembre de 2009."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Ha resultado probado y así se declara que sobre las 12:30 horas del día 4 de diciembre de 2009 Gines , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente en sentencia que fue firme el 18-8-09 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, discutió con su mujer Ofelia , de la que está separado de hecho desde hace unos meses al haber iniciado el hombre otra relación sentimental, en la calle General Sueiro de Zaragoza. La discusión fue por motivos económicos, ya que la mujer no trabaja y tiene dos hijas en común, diciendo Gines que dejara ella el piso de alquiler en el que está y fuera a vivir con su madre porque él no gana lo suficiente para hacerse cargo de los gastos de todo. La discusión subió de tono y Gines Cogió de los brazos a la mujer y, en un momento dado, le dio una bofetada, ante lo cual ella dijo que iba a llamar a la Policía y el hombre se fue corriendo.

Ofelia fue atendida médicamente eses día, presentando erosión lineal de unos 4 cm de longitud en cara flexora de tercio distal de antebrazo derecho, tres equimosis redondeadas en cara flexora de tercio medio de antebrazo izquierdo con eritema subyacente, contusión con edema de zona malar izquierda y eritema de unos 1 cm de diámetro en borde radial de tercio medio de antebrazo derecho. Precisó una primera asistencia facultativa y curó en tres días, sin que llegara a estar impedida para su vida habitual."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Borobia Lorente en representación de Gines , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 03/03/10 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como único motivo invoca infracción del artículo 153 del código penal .

Se aduce en el recurso que los hechos se producen en una discusión mutua y a causa del acaloramiento no dándose una situación de dominio, sometimiento o abuso; y asimismo que los hechos únicamente consisten en un enfrentamiento en plano de igualdad.

Con carácter previo se debe significar que la simple lectura del artículo antes citado, que entra en vigor con la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , pone de manifiesto que se configura entre otras ocasiones "cuando se cause una lesión no definida como delito... etc."; y como sujeto pasivo el artículo 173-2 al que remite el anterior, lo considera entre otros "a quien haya sido su cónyuge o a la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia".

Pues bien, en el caso de autos, es evidente que existe una declaración incriminatoria de la testigo perjudicada Ofelia , que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 8 de mayo de 1997 , y salvo casos excepcionales -que aquí no se dan-, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, y por ende mantener la condena.

Asimismo las lesiones padecidas vienen objetivadas mediante los correspondientes partes médicos.

Finalmente la contradicción entre las declaraciones alegadas debe rechazarse, porque la valoración de las distintas declaraciones y pruebas constituye facultad propia y exclusiva del Juez de instancia según señala el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, pudiendo reconocer en asuntos de controversia mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras y no apreciándose en definitiva la infracción invocada ésta debe decaer.

TERCERO.- Por otro lado se pretende que la decisión sobre la subsunción típica de un supuesto de lesiones o de maltrato de obra en el que están implicados algunos de los sujetos del artículo 173 del código penal ha de venir presidida por la idea de un desequilibrio entre autor y víctima originado por la naturaleza de la relación que les une o les unió y que sitúa al sujeto pasivo en una posición de particular vulnerabilidad; y con base en ello, se pretende la imposibilidad de aplicación del artículo citado.

Sin embargo no tiene en cuenta el criterio doctrinal que viene a significar como son igualmente subsumibles en el artículo 153 todos aquellos casos en los que exista un desequilibrio de fuerza física o de medios entre las dos partes involucradas.

En definitiva los problemas de su subsunción típica del artículo 153 han de resolverse conforme a la ratio que le es propia; debiendo quedar circunscritos a episodios agresivos en los que el varón acude a la violencia como medio para relacionarse con la mujer, que es en definitiva lo que sucede el caso y se deduce de los hechos probados. El recurso se rechaza íntegramente.

CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Borobia Lorente en nombre y representación de Gines , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 23/12/2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Zaragoza, en las Diligencias núm. 474/2009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.