Sentencia Penal 116/2011 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 34/2011 de 14 de noviembre del 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección primera.

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 34/2011

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DOS DE PALMA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 1.415/2008

SENTENCIA núm. 116/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA IRENE NADAL GÓMEZ

En Palma de Mallorca, a 14 de noviembre de 2011

VISTO ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo Sr. Presidente D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Da. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y Da. IRENE NADAL GÓMEZ, el procedimiento abreviado número 1.415/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, rollo de Sala nº 34/2011, por un delito de estafa, de los artículos 248.1 y 250.1º del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1º del Código Penal , seguido contra D. Gustavo , nacido en Palma de Mallorca el 13.3.1973, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 26.8.2009, representado por el Procurador D. José Castro Rabadán y defendido por el Letrado D. Francisco Villalonga Cerdá. Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Concepción Gómez Villora, y la acusación particular ejercida por D. Rosendo y Da. Florinda , representados por la Procuradora Da. Magdalena Darder Balle y defendidos por el Letrado D. Monserrate Santandreu Sánchez. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta el 25.1.2008 por D. Rosendo contra D. Gustavo . Fue ampliada por escrito de 13.6.2008. Investigados judicialmente los hechos en diligencias previas número 1.415/2008 del juzgado de Instrucción número dos de Palma de Mallorca, incoadas por auto de 24.4.2008, el día 25.1.2010 recayó auto por el que se convirtieron las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Presentado escrito de calificación por la parte querellante, en fecha 17.4.2010 se ordenó la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales el 16.6.2010 apreciando que no se había cometido infracción penal alguna por lo que no procedía la imposición de pena. Tras formularse escrito de defensa el 23.2.2011, se remitieron las actuaciones a la sección 1ª de la audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Se formó el correspondiente Rollo y se señaló fecha para el acto de juicio, que se celebró el día 31.10.2011, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones.

En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por lo que no procedía un pronunciamiento de condena.

La acusación particular elevó las conclusiones de su escrito de acusación a definitivas modificando las indemnizaciones por responsabilidad civil reclamadas. Consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1º del Código Penal o , de forma alternativa, de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1º del Código Penal . En consecuencia interesó que se condenase a las penas de cinco años de prisión y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas, incluidas expresamente las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Rosendo en 24.000 ? y a Florinda en 18.000 ?.

La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos que se declaran probados no han sido objeto de especial debate. Este se ha centrado en sus consecuencias jurídicas. Ello no excusa a la Sala de razonar que el sustento documental de los mismos es el siguiente: El primero se deduce del contrato obrante a los folios 13 , 14 y 15. El segundo del documento foliado con los números 21, 22 y 23. El tercero del contenido de los folios 145 a 149. El cuarto de los presupuestos obrantes a los folios 17 a 20. El quinto de los folios 82 a 89 y 111 a 113. El sexto de los folios 161 a 163, 171 a 173 y de la declaración del representante de "Autos Binixica, S.L." obrante a los folios 213 a 256, introducidos por todas las partes. El séptimo de las Sentencias obrantes a los folios 342 y siguientes de la causa y de la Sentencia de la audiencia aportada en el acto de juicio.

Respecto a la práctica de la prueba personal debe aquí recogerse que el acusado en su declaración reconoció los contratos a los que se ha hecho referencia así como las cantidades abonadas. Señaló que el Sr. Rosendo no conseguía financiación para culminar la compraventa y que decidieron esperar hasta que la consiguiese , lo que respetó mientras pudo. Sin embargo a la empresa le urgía la venta por problemas serios de liquidez. Reconoció que estaba pendiente la realización de diversas obras para su acondicionamiento y que finalmente vendieron los pisos a terceras personas que los adquirieron en el Estado que estaban. Que se hizo frente ante todo a las hipotecas y embargos que pesaban sobre los pisos. Confirmó el cambio de Administración de la sociedad y la compraventa de acciones recogidos en la narración fáctica, reconociendo los documentos otorgados al efecto y señalando que con anterioridad era el gerente de la empresa. Reconoció que no ha indemnizado ni devuelto cantidad alguna a los querellantes y que conoce las Sentencias dictadas en sede civil. Añadió que el precio de la venta se destinó a dar cumplimiento a las obligaciones que pesaban sobre los inmuebles, que él no ha ingresado cantidad alguna y que no ha instado concurso de acreedores.

Rosendo reconoció igualmente los contratos celebrados y las cantidades entregadas. Negó que tuviera problemas de financiación y admitió que el acusado le facilitó copia de la llave de la vivienda desde el primer momento. Señaló que el retraso en el pago total y otorgamiento de la escritura de compraventa se debió a que no se realizaban unas reformas de acondicionamiento incluidas en el precio.

Florinda igualmente ratificó la autenticidad de los documentos contractuales y los pagos realizados. Conocía perfectamente el Estado de la vivienda a la que le faltaban realizar obras de rehabilitación que no se llevaban a cabo aun cuando transcurrió un año desde el primer compromiso. Señaló que el acusado le solicitó nuevas cantidades a cuenta para finalizar las obras y que ella no se fió. Conocía el Estado del piso por poseer una llave. Se enteró en el juzgado, al declarar , que el piso había sido vendido a un tercero.

Declararon también los compradores de uno de los pisos. Manifestaron que la operación se llevó a cabo sin que hubieran finalizado las obras en la vivienda. Que el Estado de esta era desastroso (sin contar siquiera con suministro eléctrico, aseo o célula de habitabilidad) , lo que ha ocasionado grandes problemas.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1º del Código Penal o, de forma alternativa , de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1º del Código Penal .

El delito de estafa del artículo 248.1 CP requiere, además del ánimo de lucro, la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Las ST.S. 1469/2000, 12 de septiembre de 2000, 1362/2003 , de 22 de octubre, 564/2007, de 25 de junio y 612/2009, de 25 de junio, recuerdan que, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente, el que provoca un error en el sujeto pasivo que resulta determinante de un desplazamiento patrimonial que favorece al sujeto activo o a otra persona. La jurisprudencia considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Además, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia , complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En este caso no se detecta engaño ni maniobra defraudatoria alguna. En el momento en que se celebraron los contratos y se entregaron las cantidades los querellantes conocían perfectamente el Estado en que se encontraban las viviendas interesadas. Incluso disponían de una llave cada uno para visitarla con total independencia. Conocían las dificultades del promotor para finalizar los trabajos y a ese efecto les solicitaba pagos parciales, que el Sr. Rosendo atendió en dos ocasiones y la Sra. Florinda sólo en una. El querellado sólo suscribió documentos en representación de la sociedad tras la compra del 97 % de las acciones de la misma y de la adquisición de la condición de administrador único. Con anterioridad su actuación se acomodó a la de gestor de la empresa. No realizó actos de disposición que estuvieran fuera de su alcance.

En cuanto a la naturaleza del negocio jurídico trabado entre las partes resalta la Sentencia de Primera Instancia , citando una de la sección tercera de esta Audiencia de 20.3.2003, al hilo de la dificultad que es frecuente en la distinción entre una opción de compra en sentido puro y un contrato de compraventa, que, con independencia del nomen iurir del negocio concertado, nos encontramos ante un contrato sinalacmático que contiene, por tanto, Derechos y obligaciones recíprocas. Más adelante pone de manifiesto que en los contratos en cuestión queda perfectamente configurada la compraventa en cuanto al objeto y forma de pago del precio, también perfectamente cuantificado. En cualquier caso lo que resulta patente es que el vendedor no cumplió las obligaciones adquiridas. No realizaron las obras de acondicionamiento a las que se había comprometido y finalmente vendió los inmuebles a terceros, que estuvieron dispuestos a comprarlos en el estado en que estaban , alegando la imperiosa necesidad de obtener el efectivo necesario para hacer frente a las cargas y gravámenes que pesaban sobre las mismas. El incumplimiento contractual ha llevado a los órganos del orden civil a dictar Sentencia firme en el sentido ya relatado , estableciendo las responsabilidades derivadas del incumplimiento contractual. Pero en la conducta del promotor-vendedor no se dan los elementos típicos exigidos por el delito de estafa; y es que falta por completo el elemento engañoso. No existieron los "continuos engaños, falsedades y acechanzas para vencer la voluntad de los compradores" que relata el escrito de acusación. Estos estuvieron en todo momento al corriente del Estado en que se encontraban las viviendas objeto de los contratos, de la titularidad de las acciones de la sociedad y también de las dificultades del promotor para finalizar las obras.

El delito de apropiación indebida requiere, según el artículo 252 CP, que el sujeto activo se apropie de dinero o bienes que haya recibido en depósito , comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlos , o que negaren haberlos recibido.

En el presente caso no se recibió el dinero en depósito ni se estableció la obligación de devolverlos, sino que fue entregado como parte del precio estipulado, trasmitiéndose la propiedad del mismo. El contrato celebrado con D. Rosendo el 9.6.2006 establece una forma de pago que contempla la entrega de 12.000 ? a la firma del documento y el resto más adelante. En cumplimiento de esa forma de pago pactada se entregaron los 12.000 ?. En el contrato celebrado con el mismo comprador el 17.9.2007 se establece la entrega por el mismo de 18.000 ? (comprensivos de los 12.000 ? anteriores) a la firma del documento y el resto en el plazo de 365 días. Se dice: "La cantidad de 18.000 ? se entiende pagada en concepto de arras o señal del artículo 1.454 del Código Civil ...". Seguidamente se establecen las responsabilidades por incumplimiento. El contrato celebrado con Da. Florinda el 3.7.2006 establece que esta abona la cantidad de 3.000 ? en concepto de reserva y señal por la compra de la vivienda. En el documento fechado el siguiente día 4 se señala que el precio de la opción es de 9.000 ? pagaderos a la firma del documento (incluye los 3.000 ? anteriores). Como se ha dicho antes se produce el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la parte vendedora, lo que da lugar a la responsabilidad civil establecida por el orden jurisdiccional competente, pero no se puede hablar de disposición de cantidades entregadas a título de depósito, comisión o Administración. En definitiva, las cantidades percibidas por el querellado no lo fueron en virtud de los títulos posesorios contemplados en el artículo 252 CP, sino que adquirió la plena propiedad y contrajo , como consecuencia, unas obligaciones a la postre incumplidas. La propiedad de las cosas por parte de quien dispone de ellas destipifica el delito de apropiación indebida , sin perjuicio de la responsabilidad civil en que pueda incurrir.

Consecuencia de lo anterior es que no ha quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado la acusación, lo que conduce a un pronunciamiento absolutorio. Para explicitar el razonamiento absolutorio alcanzado por la Sala es punto de partida indispensable recordar que el Derecho a la presunción de inocencia -consagrado en el artículo 24.2 C.E. - es un Derecho fundamental de naturaleza pasiva ya que no precisa que el procesado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que este Derecho conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Esto no obsta, como es lógico, que sea posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del Juzgador produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente , la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. Ello no ha ocurrido en el presente caso.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Gustavo de las acusaciones enjuiciadas en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta audiencia en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia pública correspondiente al día de su fecha , de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.