Sentencia Penal Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 26/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 26/2011

Juzgado de lo penal nº 3 de Castellón

PA 265/2007

JOral 113/2008

SENTENCIA NUM. 116

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

MAGISTRADOS:

DON PEDRO GARRIDO SANCHO

DOÑA MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

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En la ciudad de Castellón a trece de abril de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 3 de Castellón en el Procedimiento abreviado 265/2007 .

Han sido partes en el recurso, como apelantes el Sr. Borja , representado por la Procuradora Sra. Altaba Trilles y el Sr. Eladio representado por la Procuradora Sra. Capdevila Ibáñez y, como apelado, Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma Sra. MARÍA LUISA CUERDA ARNAU.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos: "Ha resultado probado y así se declara que Eladio y Borja , ambos mayores de edad y de nacionalidad española, puestos de común acuerdo y con el fin de obtener un beneficio a costa de lo ajeno, se hicieron con dos tarjetas, con nº 708011001647200118 y nº 70801101347200415, que son utilizadas para el pago de gasopil, pertenecientes a la empresa para la que habían trabajado, Hoteles Orange (grupo Intur) de Castellón, y de la que habían sido despedidos, y las utilizaron, sin autorización de su propietario durante los meses de noviembre y diciembre de 2006 y enero de 2007 en diferentes gasolineras de Castellón y Villarreal por un importe de 3.869,42 euros.

Borja en fecha 16 de marzo de 2010 consignó en la cuenta del juzgado la suma de 1950 euros".

SEGUNDO .- El fallo de dicha Sentencia condena a los acusados hoy apelantes por el delito de estafa continuado por el que se siguió la causa, imponiendo al Sr. Borja la pena de un año y nueve meses de prisión, accesorias y costas y a l Sr. Eladio la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

TERCERO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eladio , adhiriéndose al mismo Borja , y oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.

CUARTO .-Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la sección primera, donde se acordó la formación del presente Rollo, designándose magistrado ponente, y procediéndose a una ulterior designación, acordándose para la deliberación y votación del recurso el día 29 de marzo del año en curso.

Hechos

SE ACEPTAN los de la Sentencia apelada

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución apelada, EXCEPTO en cuanto se opongan a los siguientes

PRIMERO .- Los recurrentes impugnan la resolución recaída en la instancia sobre la base de tres motivos distintos, a saber: infracción de principio constitucional; infracción de precepto legal y error en la determinación de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, así como en el régimen de responsabilidad decretado.

SEGUNDO .- Procederá la Sala en primer término a pronunciarse sobre los dos primeros motivos, que, pese a ser articulados como independientes, son materialmente coincidentes en sus resultados, toda vez que obligan a este tribunal a modificar la determinación de la pena realizada en la instancia.

Concretamente, los recurrentes alegan que el juez a quo habría incurrido en una vulneración del principio constitucional de ne bis in idem y, subsiguientemente, en un error en la determinación de la pena por el hecho de haber impuesto a ambos condenados la prevista para el delito de estafa (art. 248.1 CP relación art. 249 CP ) en su mitad superior. Tal proceder, según su criterio, vulnera el referido principio en la medida en que cada acto defraudatorio aisladamente considerado no superaba los 400 euros, por lo que "primero se ha valorado la conversión en delito de varias acciones que separadas serían faltas y, posteriormente, se ha valorado también, perjudicando al acusado, la imposición de la mitad superior de la pena, que equivale a la aplicación de la tercera regla del artículo 66 del CP en lugar de la primera ".

La Sala refrenda el argumento transcrito, que encuentra sólido apoyo en el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2007, según el cual "La regla primera del art. 74-1º queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....". Por ello, como nos recuerda, entre otras muchas, la STS 1255/2009 de 9 diciembre , hay que decir, en síntesis, que la regla del art. 74-2º es específica para los delitos patrimoniales y desplaza a la regla del art. 74-1º que, si bien es norma general cuando se aplica al delito continuado, no se aplica cuando la totalidad del perjuicio ya se ha tenido en cuenta para la determinación de la pena, pues entonces se vulneraría el principio constitucional de non bis in idem (FJ 3º ).

Como con toda claridad dijera aún antes de la adopción del referido acuerdo la STS núm. 1297, de 11 de julio de 2002 : «esta Sala ha venido interpretando el art. 74 , en su aspecto penológico, en el sentido de que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio procede aplicar el número 2º del art. 74 , que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74-1º que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior». Se trata de una norma específica, la del art. 74-2 , cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1º (véanse, por todas, SSTS núm. 771 de 9 de mayo de 2000 y núm. 807 de 11 de mayo de 2000 . Como reitera la STS 1558/2002 de 23 septiembre , en algunas hipótesis de delitos patrimoniales es el principio «non bis in idem» la razón fundamental de acudir necesariamente a la norma específica, con exclusión de la genérica, como sería el caso de que diversas sustracciones constitutivas de falta integraran, con la suma de las cuantías apropiadas, un delito. Se produciría un doble efecto: nacimiento de un delito, con la imposición de la pena propia del mismo y después adicionar una nueva intensificación punitiva, imponiendo la pena del delito en su mitad superior. Algo similar se produciría, cuando los delitos patrimoniales continuados fueran simples y con la suma de las cuantías de la apropiación alcanzase una cualificación, con la consiguiente exasperación punitiva. Sólo en los demás casos, esto es, en aquellos en los que no se produjera el efecto de doble valoración, la imposición de la pena del más grave de los delitos en su mitad superior ni sería preceptiva, ni tampoco quedaría excluida, ya que el Tribunal debería tener presente como primer criterio individualizador dentro del marco del art. 66 del CP el del «perjuicio total causado (FJ 2º ).

Sentado lo anterior, resulta que en el caso presente el juzgador, aunque no ignora cuanto antecede, ha impuesto de facto a ambos acusados la pena del delito de estafa en su mitad superior pese a que hay que tener por acreditado que cada defraudación individualmente considerada no excedía de los 400 euros, extremo que consta debidamente acreditado en autos y que, si bien no figura expresamente declarado como tal en el correspondiente apartado de hechos probados, sí se incorpora de manera referencial en el fundamento jurídico primero, lo que, dada la unidad esencial de la sentencia, no hace precisa la modificación del relato histórico. A la vista de ello, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es obligado proceder a modificar la determinación de la pena realizada en la instancia para, en primer lugar, respetar el principio constitucional de ne bis in idem y, en segundo lugar, acomodarla al contenido de injusto del hecho.

En atención a lo primero, procede señalar que la misma es susceptible de ser impuesta en toda su extensión y, a partir de ahí, tomar en cuenta el perjuicio total causado a efectos de proceder a su individualización. Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, hay que hacer notar la relativa entidad de la defraudación, pues, sin pretender quitar importancia a la ilícita actuación, lo cierto es que no estamos hablando ni de una cantidad significativa, ni de una víctima cuya débil situación económica nos obligase a interpretar el concepto de "perjuicio" de manera que incorporase el especial quebranto producido al perjudicado. Ello aconseja no exacerbar la respuesta punitiva e imponer la pena en su mitad inferior. Ahora bien, razones vinculadas tanto a la idea de prevención especial como general aconsejan igualmente no limitarse a la imposición del mínimo de ésta, por cuanto de procederse así no existiría gran diferencia penológica entre la resultante de sancionar separadamente las infracciones leves y la que procede imponer cuando la reiteración de aquellas motiva un salto de tipo por aplicación del delito continuado. En atención a lo expuesto, la Sala estima razonable imponer a Eladio la pena de un año y seis meses de prisión, habida cuenta de que no concurre en la conducta de este acusado circunstancia alguna que autorice a moderar en mayor medida el rigor punitivo. Por el contrario, el comportamiento postdelictivo de Borja se ha hecho merecedor de la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21. 5ª , lo que aconseja imponer al mismo la pena de un año de prisión, sanción que se sitúa equidistante de los límites entre los que discurre la mitad inferior de la pena del delito por el que se le condena.

TERCERO. - Como tercer motivo del recurso se alega error en la determinación de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, por entender los apelantes que debió el juzgador limitar el fallo a la cantidad resultante tras detraer de la defraudada lo consignado en su momento por Borja . Por su parte, en la adhesión a la apelación se objeta la condena solidaria de los acusados, motivo que, pese a ser discutible que pueda articularse ex novo en una mera adhesión, resolverá la Sala para dar cumplimiento integral a la tutela judicial que la Constitución le encomienda.

Sin embargo, ninguno de ambos motivos puede prosperar.

En cuanto al primero, resulta obvio que la consignación no elude que el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de la infracción deba ir referido al perjuicio total causado, siendo en sede de ejecución de sentencia cuando se acuerde el destino que deba darse a la cantidad en su día consignada.

En cuanto a lo segundo, no puede ignorar el apelante que el Código penal se separa del régimen general establecido en la legislación civil y, en su virtud, impone la responsabilidad solidaria de los responsables (art. 116. 2 ), por lo que la decisión adoptada en la instancia debe ser confirmada en esta alzada.

CUARTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja y Eladio contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 3 de Castellón en el Procedimiento abreviado 265/2007 , y REVOCAMOS la misma en lo que afecta a la penalidad asignada a los hechos, y CONDENAMOS al acusado Borja a la pena de un año de prisión, manteniéndose las accesorias impuestas en la instancia y al acusado Eladio , a la pena de un año y seis meses de prisión, manteniéndose las accesorias impuestas en la instancia y CONFIRMAMOS en cuanto al resto la resolución recurrida con imposición a los acusados de las costas de la instancia, declarando de oficio las originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.