Sentencia Penal Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 4/2008 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 4-08

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 35 MADRID

SUMARIO 10-07

SENTENCIA Nº 116/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid a 23 de Noviembre de 2011.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 4-08 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción 35 de Madrid por delitos de homicidio intentado y atentado; contra Porfirio nacido en Marsella (Francia) el 24 de mayo de 1983 en prisión provisional por esta causa desde el 19-04-11.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 16 y 62 del Código Penal ; un delito de atentado a agentes de la autoridad de los artículos 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal ; tres faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor a Porfirio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de: ocho años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada uno de los delitos de homicidio; cuatro años de prisión y la misma accesoria, por el delito de atentado; 40 días de multa con cuota diaria de 10 euros por cada una de las faltas de lesiones, pago de las costas.

SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite, solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la pena de un año de prisión por un delito de lesiones y un año de prisión por un delito de atentado.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 17,30 horas del día 12 de octubre de 2006 en la confluencia de las calles Hortaleza y Augusto Figueroa de Madrid, los agentes de la policía nacional con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que se hallaban de patrulla, uniformados y en motos y coches policiales, procedieron a identificar a tras personas; uno de ellos, el acusado Porfirio se negó a mostrar su identificación y se marchó; los agentes le siguieron y al alcanzarle, se revolvió contra los agentes lanzando patadas, forcejeó con ellos y en un momento, arrebató el arma reglamentaria al agente NUM001 con la que el acusado apuntó directamente a la cara al agente NUM000 y apretó el gatillo, por lo menos en dos ocasiones, aunque no llegó a efectuarse disparo alguno porque el arma estaba con el seguro.

Como consecuencia de estos hechos el agente NUM000 resultó con lesiones consistentes en erosión en el codo izquierdo, precisó una primera asistencia médica, tardó en curar siete días sin estar impedido para sus ocupaciones habituales. El agente NUM003 sufrió erosión en muñeca derecha, precisó una asistencia médica, tardó en curar tres días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales; el agente NUM001 sufrió erosión en codo derecho, precisó para su sanidad una primera asistencia, curó en seis días sin estar impedido para sus ocupaciones.

No ha quedado acreditado que el acusado Porfirio hubiera apretado el gatillo del arma contra el agente NUM001 .

El procesodo fue declarado en rebeldía por auto de fecha 15-11-07 dictado por el Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, al hallarse en paradero desconocido, según las gestiones realizadas. El 7 de julio de 2010 se comunica desde el centro penitenciario de Topas (Salamanca) que Porfirio se halla cumpliendo condena. El proceso penal se reabre en esa misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: el acusado ha declarado que los agentes le dieron una brutal paliza y por ello le cogió la pistola a uno de ellos, quitó el seguro, lo volvió a poner y entonces apretó el gatillo, dos veces, para asustarles por la paliza que le estaban dando, después devolvió el arma al agente, también ha manifestado que sólo quería asustarles, pero no tuvo intención de matar, porque si hubiera querido, lo habría hecho; en relación a su conducta, indica que no golpeó a los agentes, a uno de ellos le empujó contra el coche.

Por su parte el agente NUM001 ha declarado que cuando patrullaban, pidieron la documentación a tres jóvenes, uno de ellos, el acusado, dijo que no quería saber nada y trató de marcharse, pero no se lo permitieron y entonces se puso agresivo, forcejearon con él y en un momento, le arrebató la pistola y apuntó a su compañero NUM000 y apretó el gatillo, se oyeron los disparos del martillo percutor; apuntó a su compañero al cuerpo, a él no. El arma se recuperó forcejeando otra vez con el acusado. No tenía síntomas de haber bebido.

El agente NUM000 ha declarado en el juicio oral que el acusado se negó a darles la documentación, intentó marcharse pero no se lo permitieron. En el forcejeo el acusado le arrebató el arma a su compañero NUM001 y le apuntó al declarante, le dirigió dos disparos y luego otros dos, los cuatro disparos hacia la cara a una distancia muy corta, oyó los clics de los disparos; al arma tenía el seguro puesto. También oyó otra detonación pero no vio el momento en que se producía.

El agente NUM003 ha declarado en el juicio oral que los dos compañeros anteriores estaban identificando a tres personas, uno de ellos, el acusado, se marchó, trataron de reducirle, pero él se revolvía y en un momento le quitó la pistola a su compañero, apretó el gatillo, presionó el disparador, no sabía en ese momento si tenía puesto el dispositivo de seguridad, luego comprobó que sí.

El agente NUM002 ha declarado en el mismo sentido, el acusado se revolvió cuando trataban de reducirle, le quitó el arma a su compañero, efectuó dos disparos contra un agente y un tercer disparo contra otro agente. Comprobaron que tenía el dispositivo de seguridad puesto.

A la vista de estas pruebas, ha quedado acreditado que el acusado le quitó el arma al agente NUM001 y con la misma efectuó cuanto menos dos disparos contra el agente NUM000 , disparos dirigidos a la cara, según él mismo manifiesta, y a corta distancia. También ha quedado probado que el arma tenía el dispositivo de seguridad puesto, lo que determinó que no saliera ningún proyectil.

La versión del acusado en el sentido de que no quería matar al agente sino solamente asustar porque le estaban dando una paliza, carece de justificación y resulta ilógica, cuando se ha acreditado que arrebató el arma a un agente y directamente apuntó a otro y apretó el gatillo en varias ocasiones.

El Ministerio Fiscal imputa al acusado haber apuntado el arma y haber apretado el gatillo también

contra el agente NUM001 . Ahora bien, el acusado lo niega y el propio agente NUM001 declara que contra él no apuntó ni disparó. El agente NUM002 declara que efectuó un disparó contra ese agente y el NUM000 declara que oyó la detonación, pero no lo vio. Con estas pruebas se nos plantea la duda de si el acusado disparó o no contra este segundo agente y la prueba ¡incriminatoria que existe nos parece insuficiente, por lo que declaramos no probado este hecho.

En relación al acometimiento por parte del acusado hacia los agentes, todos ellos han sido coincidentes en este punto y han relatado la agresividad y violencia que empleó contra ellos. La versión del acusado de que le estaban dando una gran paliza, no ha quedado probada.

En cuanto a las lesiones que padecieron los agentes como consecuencia de esa actitud violenta del acusado, contamos con los informes médicos de asistencia y del médico forense.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62. No pueden calificarse como delito de lesiones, como solicita la defensa, a tenor de las circunstancias concurrentes acreditadas: la utilización de un arma de fuego, el acusado apuntó con la pistola a la cara del agente, una zona indudablemente vital y además apretó el gatillo en varias ocasiones; la intención de matar se infiere de estos datos.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de atentado de los artículos 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal , al haberse producido un acometimiento violento hacia los agentes, con empleo de arma.

Los hechos declarados probados son constitutivos de tres faltas de lesiones del art. 617-1 del Código Penal .

TERCERO. - AUTORIA.- Es responsable de los dos delitos y de las tres faltas, el acusado Porfirio , en concepto de autor por su participación directa y personal en los hechos, según resulta de las pruebas descritas.

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. La defensa solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debido a la paralización del procedimiento por causas no imputables al acusado.

El art. 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso, entendemos que concurren los tres requisitos, debido a la dilación que hemos detallado en el relato fáctico; ahora bien, no la apreciamos como muy cualificada, como reclama la defensa, porque en cierta medida se puede atribuir la dilación al propio acusado, en la medida en que ha venido utilizando diversas identidades, lo que ha determinado las dificultades para su localización, que finalmente se produce en virtud de comunicación de la prisión de Topas (folio 32 del sumario) en la que se indica "que el ciudadano de Marruecos Porfirio conocido en el Centro Penitenciario de Topas como Jacobo ... se encuentra en el centro penitenciario cumpliendo por otras causas". El acusado es una persona indocumentada que ha venido utilizando distintas identidades y circunstancias personales; en este sumario ha utilizado los nombres de Miguel , Porfirio , ha manifestado que nació en Marsella y que es ciudadano francés, mientras que en el centro penitenciario era conocido por otro nombre y como ciudadano de Marruecos. Por ello, la dilación en su localización, debe imputarse en una parte a su propia conducta, aunque en definitiva haya resultado que durante el tiempo que estuvo en situación de rebeldía, se encontraba en prisión.

QUINTO.- PENAS- en aplicación de lo dispuesto en los artículos 138, 16 y 61 y 21.6 del Código Penal procede imponer al acusado por el delito e homicidio en grado de tentativa la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Fijamos así la pena de prisión por lo siguiente: entendemos que por la tentativa debemos rebajar un grado la pena, no dos, a tenor del grado de ejecución alcanzado, puesto que el acusado realizó todos los actos tendentes a la consumación, aunque ésta no se produjo por causas ajenas a su voluntad. Rebajada en un grado, la pena oscila entre cinco y diez años de prisión, como quiera que aplicamos la atenuante de dilaciones indebidas, consideramos adecuada la imposición en su grado mínimo, cinco años.

Por el delito de atentado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 550, 551 y 552 en relación con el art. 21.6 imponemos las penas en el mínimo previsto: tres años y un día de prisión, con la misma accesoria.

SEXTO.- COSTAS.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Porfirio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de atentado con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de tres faltas de lesiones a la pena por cada un de ellas de un mes de multa con cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Porfirio de un delito de homicidio en grado de tentativa. Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid ________________Repito fe.