Sentencia Penal Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 71/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00116/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 71/2011

DP 1655/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 de MADRID

SENTENCIA Nº116/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 3 de Mayo de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 197/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida de oficio por delito de apropiación indebida contra Germán con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1972, hijo de Clemente y de María Prado, natural de Ciudad Real y vecino de Malagón, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Amalia Díaz- Ambrona Medrano, la acusación particular de Hercamin S.L. representada por el procurador D. Antonio Pujol Ruiz y defendida por el letrado D. Carlos Bermejo Prieto y dicho acusado, representado por la procuradora Dª Myrian Álvarez del Valle Lavesque y defendido por el letrado D. Joaquín Espinosa LLamas.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los arts. 252 , 249 y 74 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Germán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización a Hercamin S.L. de 30.186,69 €.

2.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en conexión con el art. 250.6 º y 7º del CP vigente en la fecha del escrito de acusación, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses a razón de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y abono en concepto de indemnización a Hercamin S.L. de 30.186,65 € más los intereses de dicha suma desde el año 2006.

3.- La representación del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó su libre absolución.

Hechos

El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo trabajando como comercial para la empresa Hercamin S.L. desde el 5-11-2003 hasta el 13-10-2006, en que causó baja voluntaria,

Una de las funciones que la empresa le había encomendado era la de cobrar en metálico el importe de todo o parte de los géneros suministrados a distintos clientes. A tal efecto, se trasladaba personalmente a las sedes de las diferentes empresas y una vez cobradas las sumas correspondientes reflejaba en los albaranes la palabra "pagado" y en la mayor parte de ellos estampaba su firma, así como la fecha del cobro.

Entre los meses de Mayo a Septiembre del año 2006, el acusado, de acuerdo con el método expuesto, percibió la suma total de 27.816,31 €, que se individualiza en las siguientes partidas:

Azulejos Utrilla S.A. abonó el 8-5-2006 la suma de 2.434,50 €.

Primitivo abonó el 17-5-2006 la suma de 2.487 € y el 9-8-2006 la de 1.350 €.

Samuel abonó el 4-7-2006 la suma de 1.404 €.

Reyes Tamurejo S.L. abonó el 28-8-2006 la cantidad de 3.672 €.

Almacenes Poveda S.L. el 11-8-2006 abonó la suma de 1.370,4 €.

Duque Soler S.L en fecha no concretada del período mencionado abonó la cantidad de 1.736 €.

Cerdeño Material de Construcción S.L. el 25-9-2006, abonó 3.150 €.

Los Belis S.A. el 25-9-2006 abonaron la suma de 3.246 €.

Peco e Hijos S.L. abonaron el 17-5-2006 la cantidad de 1.320 € y el 7-7-2006 la de 2.764 €.

Almacenes La Antigua S.L. el 20-4-2006 abonó la cantidad de 2.569,75 €.

Carmen, particular sin más datos, abonó el 10-8-2006 la cantidad de 640 €.

No consta que Pizarras de Oribio S.L. entregara al acusado la suma de 2.043,40 € el 10-10-2006.

Tampoco consta que el acusado incorporara a su patrimonio todo o parte de las cantidades percibidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Es evidente que la causa de tal rechazo deriva de que no se ha contado con prueba de cargo suficiente para demostrar que el acusado Germán hizo suyas las cantidades percibidas de los distintos clientes que se han individualizado en los hechos probados de esta resolución.

Es verdad que de las diversas pruebas practicadas a lo largo de la causa, las testificales de los hermanos Carlos Ramón , empresarios del acusado, y de las declaraciones del propio acusado, vertidas en el acto del juicio oral, no puede negarse que se cuenta con indicios incriminatorios importantes de los hechos que se le imputan. Y en principio tal modalidad de prueba podría haber servido para dictar una sentencia de condena, de acuerdo con jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo: " En el ámbito de un procedimiento penal, una sentencia de condena puede sustentarse no sólo en una prueba directa, sino también en indirectas o indiciarias, tal y como ha venido admitiendo el T.C y el TS, en numerosas resoluciones, ( STC 174/85 de 17 de Diciembre , 171/2000 de 26 de Junio , 109/2002 de 6 de Mayo y 155/2000 de 22 de Julio ; STS 16 y 21 de septiembre de 2002 , entre otras) siempre que se cumplan los siguientes requisitos: La existencia de unos hechos básicos o indicios completamente acreditados; que sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único si es de una singular potencia acreditativa; que de dichos indicios fluya de forma natural las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, y que por parte del Tribunal se explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, se ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito".

Y esos indicios relevantes a los que se alude se traducen en:

1º. Los albaranes que se han acompañado con la querella, documentos 5 al 17, algunos de los cuales están incorporados al informe pericial de grafística (f.123 y ss.), y que aparecen en los folios 143, 144, 145, 146 y 147, han sido reconocidos por el acusado en el plenario, admitiendo que, efectivamente, había cobrado esas cantidades, así como que había estampado la palabra "pagado" en los distintos documentos.

2º. En conexión con el indicio anterior debe significarse que la última versión del acusado (admitir que estampó la palabra "pagado" en los diferentes documentos) difiere de la facilitada con ocasión de su declaración como imputado, datada el 27-6- 2007 (f.63 y ss.), donde negó su intervención en relación a los documentos 15, 16 y 17, "que pagado no es su letra y no cobró la cifra que en el mismo consta"; "que pagado no es su letra y no es su firma ...... que no es cierto que cobró los 2569,75 euros que figuran en dicho albarán"; "que no es su firma y que no ha confeccionado el pagado y que sí ha cobrado los 640 euros, que quiere hacer constar que no ha cobrado el dinero y que decía que sí a que había confeccionado el albarán" (f.66), pues bien, no resulta dudoso que tal rectificación no ha sido espontanea, sino que obedece claramente al resultado de la prueba pericial grafística, antes aludida, y que concluye con que el acusado fue el autor de la palabra "pagado" que aparece en los documentos DUB-15, DUB-16 y DUB-17.

3º. La versión que ha venido sosteniendo el acusado, relativa a que alguna de las cantidades cobradas las entregó a la madre de los empresarios, Belen , no solo no se ha confirmado por parte de ésta, (lo ha negado rotundamente en el plenario, dando muestras de decir la verdad) sino que la prueba practicada a instancia de la defensa y consistente en la declaración testifical de Alonso , empleado de la entidad bancaria Caja Castilla la Mancha, sita en Malagón, lejos de confirmar la tesis del acusado ha generado serias dudas sobre la bondad de sus declaraciones. Resulta sorprendente que el acusado entregara el dinero que acababa de cobrar a los clientes de la empresa a la madre de los titulares de la explotación, cuando nada tenía que ver con la mercantil, pero que lo hiciera en la mencionada entidad bancaria, sentados en una mesa de las oficinas, que el testigo podía divisar desde su despacho, sin intervención de ningún empleado, es prácticamente inasumible, por mucho que se trate de una localidad pequeña en la que todo el mundo se conoce. Los bancos no prestan servicios de esa índole, no facilitan sus oficinas y mobiliario para que el público realice allí gestiones mercantiles (en este caso entregas de dinero) puede que en alguna ocasión se acuda a un banco para realizar alguna operación bancaria y a la vez se quede allí con un tercero para recibir dinero, pero no cuatro o cinco veces como manifestó el testigo, sobre todo cuando las cantidades recibidas no consta que se ingresaran en cuenta alguna, lo que por otra parte no parece que fuera lo adecuado, cuando, como ha hecho hincapié el acusado, se trataban de pagos al contado.

A lo que se viene razonando hay que añadir que la tesis que sostiene el recurrente (frente a la que afirman los querellantes) consistente en que no se le facilitaba ningún "recibí" con cada entrega de dinero, es también de difícil aceptación. Por mucho que haya confianza entre los empresarios y el empleado, cuando se manejan cantidades importantes de dinero no es fácil que se omita un justificante de entrega tan sencillo como lo es un recibí, por mucho que se pretenda evitar dejar huellas de las operaciones mercantiles. Precisamente por eso podía producirse algún error, o extravío de dinero, con lo que el acusado nunca tendría un justificante de la entrega.

No obstante lo razonado, la defensa del acusado ha conseguido que aflorara la duda mediante la prueba anticipada propuesta en su escrito de defensa, mediante "otrosi" , que tenía por objeto requerir a cada de las entidades mercantiles, clientes de la empresa Hercamin S.L. que se enumeran en la querella y que abonaron las cantidades cuya apropiación indebida se atribuye al acusado, interesando, entre otros particulares, la remisión de las copias de los requerimientos que hubieran recibido de Hercamin S.L. para reclamar el importe de los pagos que se describen en el escrito de querella.

Las respuestas a dichos requerimientos figuran en el rollo de sala (folios 96, 103, 104, 105, 112, 116, 117, 119, 120, 128, 129, 130, 137 y 138) y emitidas por las empresas: Los Belis S.A., Peco e Hijos S.L., Cayetano , Azulejos Utrilla, Almacenes La Antigua, Duque Soler S.L., Almacenes Poveda S.L., Ignacio Manzanares S.L. y Eliseo .

Pues bien, ninguna de tales contestaciones confirman la existencia de requerimiento alguno por parte de la entidad querellante y encaminado a reclamar el cobro de las diferentes partidas.

Es más, algunos informaron que no conservaban documentación alguna al respecto, como acontece con Los Belis S.A., Ignacio Manzanares S.L. y Reyes Tamurejo S.L. (f. 96, 137 y 138); otros hasta negaron la existencia de las operaciones mercantiles, como resulta en el caso de Cerdeño Materiales S.A., Azulejos Utrilla S.A (f.112 y 116). En realidad, de todos ellos, solo Peco e Hijos, Almacenes La Antigua y Almacenes Poveda S.L., remitieron documentación (albaranes), f.104, 105, 119 y 130, de los cuales solo coinciden esencialmente con los documentos aportados en la querella los obrantes a los folios 104, 119 y 130, en relación con los documentos nº 14 (f.144), documento nº 16 (f.146) y documento nº 10 (f.29).

Esa falta de acreditación de las reclamaciones por parte de la empresa querellante, no se ha subsanado a través de pruebas personales a practicar en el acto del juicio. Este tribunal estima que debería haberse traído a todos y cada uno de los representantes legales de las diferentes mercantiles, y a instancia de las acusaciones, a fin de poder dejar abierta la posibilidad de que, sin necesidad de requerimientos formales, documentales ni, por supuesto, notariales o judiciales, las copias de los documentos aportados con la querella se las hubieran entregado en mano al testigo Florentino , quien, según refirió en el plenario, fue la persona encargada de acudir personalmente a las diferentes empresas y que tras comprobar la documentación que se le facilitaba, (albaranes que demostraban el abono de los géneros vendidos) pudo apercibirse de que sus clientes no debían nada y que el dinero se lo habían entregado al acusado. Pero no ha sido así. Ha sido la defensa la que ha traído a juicio a cuatro de las empresas: Francisco Javier Utrilla Ramírez, Eduardo Tamurejo Díez, y representantes legales de Peco e Hijos y Almacenes La Antigua, respectivamente, pero todos ellos han rechazado cualquier tipo de requerimiento. Solo uno, el representante legal de Azulejos Utrilla S.L., ha acabado admitiendo la posibilidad de que pudiera haberlo hecho su padre, porque en esas fechas también participaba en la explotación de la empresa. Los restantes, han sido renuentes a admitir la intervención de terceras personas sin que ellos tuvieran conocimiento.

Así las cosas, necesariamente debe optarse por la absolución. Si los clientes no facilitaron los albaranes que figuran como pagados, aunque el acusado hubiera percibido su importe, cobra fuerza la versión de éste respecto a que la acusación particular dispuso de esas copias porque se las entregó el propio acusado junto con el dinero. No es descartable que el transcurso del tiempo haya podido incidir muy negativamente sobre el particular, en lo que respecta a los clientes de la querellante, pero es que debería habérseles oído o reclamado información durante la instrucción, máxime cuando tampoco se cuenta con ningún respaldo contable de la querellante debido a la forma en que se efectuaron los pagos.

Es evidente que en un procedimiento penal la condena exige un grado de certeza de la que no se ha dispuesto, a pesar de los indicios que se han enumerado. No, porque debería tenerse la constancia de que los clientes tantas veces mencionados fueron los que facilitaron la documentación que ha servido de sustento a la reclamación. Y ello no se puede compensar con el mero hecho de que una buena parte de las mercantiles que entonces eran clientes de Hercamin S.L. hayan pasado a serlo del acusado, como él mismo reconoció en el plenario respecto a Azulejos Utrilla, Manzanares del Hoyo, Reyes Tamurejo, Duque Soler, Peco e Hijos y Almacenes La Antigua.

SEGUNDO .- Al absolverse al acusado deben declararse de oficio las costas de acuerdo con el art. 240.2. LECr .

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Germán del delito de apropiación indebida del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra su persona y bienes, por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.