Sentencia Penal Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.63/2012

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.461/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.4 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de 2013.

Vista en juicio oral y público por Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado D. Justino , con NIP NUM000 , nacido en la India el día NUM001 de 1989, vecino de Barcelona sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional representado por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Font Berkhemer y defendido por el Abogado D. Francesc Salvans del Teso y asistido del Interprete D. Santos .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal .

Estimó como responsable del delito como autor al acusado Justino , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena 20 meses de prisión, multa de 120 euros, con responsabilidad vil subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago y el pago de las costas procesales. Interesa, de conformidad con el artículo 89.1 del CP que en la sentencia se sustituya la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 6 años, atendidas la duración de la pena solicitada y circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-En igual trámite la defensa del acusado Justino , pidió su absolución.

Alega que no son ciertos los hechos alegados por el Ministerio Fiscal.

Que el acusado Justino , estaba en la calle y desarrollaba sus quehaceres habituales, que según relata en su declaración, era vender lastas de bebida por la calle y fue requerido por un ciudadano extranjero para indicarle una dirección y que Justino después de indicársela, le saludó con un choque de manos, lo que fue mal interpretado por los Mossos d'Esquadra.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 0 horas del día 1 de marzo de 2012, el acusado Justino con NIP NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que carece de autorización para residir en España, y que no tiene ningún tipo de arraigo en España, en un parque de la Calle Carme de Barcelona, entregó a Ángel Daniel , turista de Estados Unidos, un envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,376 gramos y una riqueza en base de 12% (+-0,5%) siendo la cantidad total de heroína base de 0,045 gramos (+- 0,002 gramos) a cambio de 50 euros.

Esta transacción fue observada por el agente Mosso de Esquadra NUM002 .

Se intervino por el agente NUM003 el precio de la sustancia en poder del acusado.

Y se ocupó la heroína al turista Ángel Daniel por el agente NUM004 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368. 2 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El relato de hechos probados se acredita de la prueba practicada en el juicio oral. En concreto de la testifical de los agentes de policía.

Del Mosso NUM002 que visualizó el acto de venta de un envoltorio con heroína a cambio de 50 euros realizado por el acusado a un turista de Estados Unidos. Del Agente que intervino en poder comprador la heroína. Y del Agente NUM003 que ocupo en poder del acusado el dinero, que dan veracidad a las manifestaciones del agente NUM002 .

Por lo que las indicadas testificales y el análisis practicado por el Laboratorio de Drogas no impugnado en la naturaleza de la sustancia que demuestra que la sustancia vendida era heroína, prueban que el acusado realizó un acto de venta de heroína, conducta subsumible como típica y punible en el artículo 368.2 del Código Penal .

En cuanto a las discrepancias de las cantidades que figuran intervenidas por los agentes al turista y las analizadas, no son tales, y se explican porque la primera obedece al peso de la sustancia en bruto y la segunda es la resultante del análisis del peso neto, realizada por el Laboratorio Oficial del Instituto Nacional de Toxicologia (folios 33 y 34)

Así mismo en contra de lo alegado en trámite de informe la cantidad de heroína base vendida es 0,045 gramos (+-0,002 gramos) por lo que es superior a la cantidad cifrada por la jurisprudencia en concepto de dosis mínima psicoactiva que es de 0,00066 gramos.

SEGUNDO.-De este delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368.2 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de veinte meses.

Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P .

En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes.

Por lo que hay que atender a las circunstancias personales del acusado y valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso se reputa de pequeña gravedad, pero al exceder de la dosis mínima psicoactiva se impone al acusado la pena del subtipo atenuado en la extensión de 20 meses de prisión y multa de 50 euros, que es el precio de la droga probado por la testifical de los agentes, con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días del artículo 53.2 del CP .

Se sustituye la pena a imponer por la expulsión del acusado del territorio Español por un plazo de 5 años de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del CP

El acusado carece de domicilio, de autorización para residir en España y del mínimo arraigo en nuestro país, según se desprende de las propias manifestaciones en el juicio del acusado que refiere que no tiene familia en España, que se dedica a vender latas de cerveza en la calle y de la documental obrante en la causa al folio 15 (certificación sobre situación administrativa en España de Justino ).

QUINTO.-El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos al acusado Justino , con NIP NUM000 , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte meses de prisión y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días y al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a Justino con NIP NUM000 por su expulsión del territorio Español por un plazo de 5 años de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del CP .

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.