Sentencia Penal Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 124/2014 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 124/2014.

Juicio Oral nº 457/2010 del

Juzgado de lo Penal número tres de Castellón.

SENTENCIA Nº 116 /2014

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 124/2014, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 489/2013 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 457/2010, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 191/2009, del Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón, sobre delito contra la ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Paulino , representado por la Procuradora Dña. Ana Capdevila Ibañez y defendido por el Letrado D. Vicente José Valls Falomir, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia número 489/2013 de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal, declaró probados los hechos siguientes: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Paulino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 /43, sin antecedentes penales, despreciando el requisito de obtener la oportuna licencia municipal, cuanto menos desde el 28 de octubre de 2005, en la partida la Sierra, parcela NUM001 polígono NUM002 , sita en el término municipal de Borriol, en suelo calificado como no urbanizable protegido 8 (forestal), promovió la construcción, como anexo a una caseta, de un porche o terraza realizada con pilares y cubierta o forjado de hormigón, edificación que no hubiera podido ser legalizada con la solicitud de la oportuna licencia municipal.

Por la referida construcción, el Ayuntamiento de Borriol en vía administrativa impuso al acusado una sanción de 1.523,34 euros, suspendiendo la ejecución de dicha sanción en tanto no recayera sentencia en la vía penal. No consta que el acusado haya hecho efectiva dicha sanción.

La presente causa fue remitida a los Juzgados de lo Penal de Castellón para enjuiciamiento en fecha 28/09/10, no habiéndose señalado la celebración del juicio hasta el 26/11/12.'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Paulino como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 3 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de DOCE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .; e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO O CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES, y todo ello con imposición de las costas procesales.

Asimismo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DEMOLICIÓN de la edificación referida en los hechos probados a costa del condenado.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Ana Capdevila Ibañez, en nombre de Paulino , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte nueva resolución en la que se acuerde la absolución de su representado del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado.

Tramitado el correspondiente recurso de apelación por providencia de fecha 14 de enero de 2014, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que lo impugnó por medio de informe de fecha 17 de febrero de 2014, interesando la desestimación del recurso interpuesto de contrario, y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 27 de febrero de 2014, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 20 de marzo de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan en parte los de la resolución de instancia, por lo que quedan redactados de la siguiente forma:

Resulta probado y así se declara que Paulino , mayor de edad, nacido el NUM000 /43, sin antecedentes penales, despreciando el requisito de obtener la oportuna licencia municipal, cuanto menos desde el 28 de octubre de 2005, en la partida la Sierra, parcela NUM001 polígono NUM002 , sita en el término municipal de Borriol, en suelo calificado por el Ayuntamiento como no urbanizable protegido, promovió la construcción, como anexo a una caseta, de un porche o terraza, construcción que no hubiera podido ser legalizada con la solicitud de la oportuna licencia municipal.

Por la referida construcción, el Ayuntamiento de Borriol en vía administrativa impuso al acusado una sanción de 1.523,34 euros, suspendiendo la ejecución de dicha sanción en tanto no recayera sentencia en la vía penal. No consta que Paulino haya hecho efectiva dicha sanción.

La presente causa fue remitida a los Juzgados de lo Penal de Castellón para enjuiciamiento en fecha 28/09/10, no habiéndose señalado la celebración del juicio hasta el 26/11/12.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de los de Castellón condena a Paulino como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 3 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además le impone una MULTA de DOCE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .; y acuerda la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO O CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES, y todo ello con imposición de las costas procesales. También se acuerda la DEMOLICIÓN de la edificación referida en los hechos probados a costa del condenado.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando vulneración del principio 'non bis in idem'. Dice que nadie puede ser objeto de más de un procedimiento por una misma causa, lo que no ha ocurrido en los hechos que aquí se enjuician, y los hechos que fueron declarados un simple ilícito administrativo en la Jurisdicción contencioso administrativa se vuelven a enjuiciar en vía penal, lo que supone una quiebra del instituto de cosa juzgada. En segundo lugar se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Añade que el porche realizado sustituyó al anterior, y no hay exceso de volumen construido respecto al anterior, lo que no afectó al uso del suelo. También se alega por la parte recurrente que lo construido puede ser legalizado. En tercer lugar se alega error de prohibición, y dice que hay un error invencible, que sabía que realizaba una irregularidad administrativa, pero que sabía que era subsanable. En cuarto lugar se alega poca o ninguna lesión a la ordenación del territorio, no siendo lo realizado ninguna acción grave, ni se ha acreditado que la terraza degrade más el medio y el entorno.

SEGUNDO.- En primer lugar se alega por la parte recurrente en apelación la cosa juzgada formal y la vulneración del principio 'non bis in idem'. Dicha cuestión ha sido ya resuelta de forma muy correcta por el Juzgado de lo Penal que dice: 'PRIMERO.- Como cuestión previa, el Letrado de la defensa planteando que los hechos habían sido ya objeto de sanción en la vía contencioso/administrativa, por lo que, sancionar en vía penal los mismos hechos suponen una vulneración del principio non bis in ídem.

El principio 'non bis in ídem', si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de considerarse parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ), de acuerdo con una jurisprudencia constitucional, iniciada en la SSTC 2/1981, de 30 de enero , y muy reiterada posteriormente ( STC 154/1990 , 204/1996 , 221/1997 , 152/2001 , etc.). Este principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre '...la identidad de sujeto, hecho y fundamento ...'.

Al respecto, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el carácter preferente y preponderante de la jurisdicción penal sobre la administrativa. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de Enero analizó en profundidad la cuestión aquí debatida y, señaló: '...este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1993, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. En efecto, en esta Sentencia (FJ 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que la ha admitido en el art. 25.3 , dicha aceptación se ha efectuado sometiéndole a 'las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos'. La misma sentencia señaló, al analizar los límites de la potestad sancionadora de la Administración que se desprenden del art. 25.1 CE , la necesaria subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia: 'a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada'.

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que, el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora, no prohíbe que unos mismos hechos puedan ser constitutivos de varias infracciones, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. En tal sentido, debe recordarse que, la STC 2/2003 de 16 de Enero , analizó si, el hecho de que el órgano judicial penal tomara en consideración la sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución de la Sentencia penal, satisfacía la interdicción de incurrir en bis in idem constitucionalmente garantizada en el art. 25.1 CE y, concluyó:

'...Desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art. 25.1 CE , el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente; de modo que, ni de la infracción de una regla procesal -la no suspensión del expediente administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 RPS-, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionadora, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en bis in idem sancionador. En el caso no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal, pues materialmente sólo se le ha impuesto una sanción. A los efectos de ponderar la vulneración del derecho fundamental del recurrente a no padecer dos sanciones por los mismos hechos con el mismo fundamento es evidente que, desde la perspectiva que nos es propia, no nos corresponde analizar la legalidad o ilegalidad de la actuación de la Administración sancionadora, ni enjuiciar, desde esa misma óptica de la legalidad aplicable, la actuación de los órganos judiciales penales al absorber las sanciones administrativas impuestas en las penas. No obstante, no puede dejar de reconocerse que los órganos penales, al enjuiciar el caso, se encontraban en una situación paradójica, pues, aunque no podían dejar de condenar penalmente al recurrente, dado su sometimiento estricto a la ley en el ejercicio de su función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ), tampoco podían dejar de ser conscientes de que la sanción penal por ellos impuesta al mismo podía suponer una reiteración sancionadora constitucionalmente prohibida por el art. 25.1 CE . El hecho de que la legislación no prevea expresamente solución para los casos en los que la Administración no suspenda el expediente administrativo, estando un procedimiento penal abierto, puede explicar su actuación. Sólo al legislador corresponde establecer los mecanismos normativos de articulación del ejercicio de la potestad punitiva por la Administración y por la jurisdicción penal para evitar la reiteración sancionadora y contemplar las consecuencias que deriven de su incumplimiento. Atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE . Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el 'doble reproche aflictivo', sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. Una ponderación similar fue efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 30 de julio de 1998 en el caso Oliveira (§ 27) -junto a la calificación del caso como concurso ideal de infracciones- para declarar que no se había lesionado el art. 4 del Protocolo 7 CEDH , al afirmar que 'esta disposición no se opone a que dos jurisdicciones distintas conozcan de infracciones diferentes, ... y ello en menor medida en el caso en el que no ha tenido lugar una acumulación de penas sino la absorción de la más leve por la más grave'.

En la misma línea, la STS 833/2004, de 24 de junio afirma que 'la existencia de una sanción administrativa no excluye, como lo reflejó el tribunal a quo en la sentencia recurrida, la posibilidad de la sanción penal, siempre y cuando de la pena impuesta se haya descontado la sanción administrativa, de tal forma que la sanción penal resultante sea proporcional a la gravedad del hecho'; en idéntico sentido al apuntado en aquellas resoluciones pueden citarse las SSTS 637/2003 y 141/2008 , entre otras.

Por lo tanto, la circunstancia de que el acusado haya sido sancionado por la Administración por los hechos de autos, en modo alguno impide la condena por el delito objeto de acusación; eso sí, con las limitaciones impuestas por la Jurisprudencia a la hora de establecer la pena, a la que habría de ser descontado el importe de la sanción administrativa que hubiera sido satisfecha por el acusado.

En el caso que nos ocupa, no queda acreditado que el acusado haya satisfecho sanción alguna, constando en autos resolución de la Alcaldía de Borriol (folios 5 al 9) por la que se suspende la ejecución de la sanción impuesta. Sin embargo, nada obsta para que, en el caso de verificarse, en ejecución de sentencia, el pago de la sanción administrativa, la cantidad abonada se descuente de la multa impuesta en la presente sentencia.'.

Dicha argumentación debe ser completamente ratificada y confirmada, dado que la existencia de dos procedimientos, uno administrativo y otro penal, no es obstáculo alguno para el que penal continúe adelante, y la pena sea impuesta en su caso, si bien no es posible la imposición de dos sanciones por el mismo hecho. Conviene traer a colación las siguientes resoluciones:

Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 1ª, S 29-11-2013, nº 548/2013, rec. 860/2013. Pte: Lamazares López, Lucía que dice: 'La alegación de la vulneración del principio 'non bis in idem' es por completo improcedente, pues el mismo veda la imposición de una dualidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad de sujetos, hechos y fundamento ( SSTC de 17 de octubre de 1994 y 16 de diciembre de 1996 entre otras), configurándose como un derecho fundamental que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión un mismo hecho con un mismo fundamento siendo indiferente que la reiteración sancionadora se produzca mediante una dualidad de procedimientos penales o administrativos, o en uno solo ( SSTC de 16 de diciembre de 1996 con cita de otras muchas). '.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2ª, S 16-9-2013, nº 683/2013, rec. 153/2013 . Pte: Hernández Rueda, Mª Dolores establece: 'En el primer motivo de su recurso la defensa del condenado expone su disconformidad con la aplicación realizada en sentencia del invocado principio en cuya virtud del recurrente solicitó la absolución de su defendido, ya en la vista oral, alegando que habían hecho pago de la sanción impuesta por el Ayuntamiento de Alfarp mediante Resolución de la Alcaldía num. 115/2007 de 4 de septiembre de 13,964,50 Eur., todo ello debidamente acreditado a los folios 23 a 26 y 33, por lo que el procedimiento penal iniciado el 22/10/2009, tras unas diligencias informativas de la Fiscalía de 15/05/2009 vulnera palmariamente el principio 'non bis in idem'.

El motivo no puede prosperar por cuanto, tal y como se le explica en la sentencia recurrida, dicho principio contrariamente a lo interpretado por el recurrente se encuentra configurado como una garantía para no ser sancionados dos veces en virtud de los mismos hechos, pero ello no puede modificar la realidad de que los mismos sean constituyan simultáneamente una infracción administrativa y penal, y que esta última tenga preeminencia respecto a la primera.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.013 EDJ2013/70368, citando la doctrina constitucional aplicable y las diversas sentencias del Tribunal Supremo que así la han acogida, establece que lo que infringe dicho principio no es que se sigan dos procedimientos por los mismos hechos contra la misma persona sino la superposición de sanciones en ámbitos distintos sobre ella por el mismo hecho. De este modo cuando, como en el caso examinado, la sanción administrativa es previa, la misma debe aplicarse en la ejecución de las responsabilidades derivadas del procedimiento penal que resulta preeminente.

Dicha solución aplicada en la sentencia recurrida viene avalada por las SSTC 2/1981, de 30 de enero EDJ1981/2 , 94/1986 de 8 de junio EDJ1986/94 , 112/1990, de 18 de junio EDJ1990/6484 , 13/2006 de 20 de enero EDJ2006/2843 141/2.008 de 20 de abril EDJ2008/41654; del mismo modo la Audiencia Provincial de Valencia - sección tercera - aborda dicha cuestión en las SAP-V 3981/ 2012, de 1 de octubre y SAP-V 3495/2011 de 16 de junio, entre otras; y por tanto debe ser desestimado el primer motivo del recurso.'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 3ª, S 1-10-2012, nº 685/2012, rec. 317/2012 . Pte: Climent Durán, Carlos dice: 'Primero. Las razones expuestas en la sentencia apelada se hacen propias de este tribunal para confirmarla en su integridad. Son dos los motivos en que el apelante basa su recurso: la vulneración del principio 'non bis in idem' y la ausencia de dolo en su proceder, que se examinarán seguidamente por separado.

Segundo. La pretendida aplicación del principio 'non bis in idem' por existir una previa sanción administrativa sobre el mismo hecho a que se refiere la presente causa no es determinante de la absolución que se solicita, porque de conformidad con reiterada jurisprudencia, y partiendo de la preeminencia que tiene la jurisdicción penal sobre la administrativa, esa previa sanción administrativa no es un obstáculo para el seguimiento de la causa penal por el mismo hecho y para poder dictar la correspondiente sentencia, si es que procede, aunque esto no ha de impedir que la sanción administrativa en su momento impuesta deba ser tomada en consideración al imponer la sanción penal, en caso de que así corresponda, de tal manera que se reste o deduzca aquella sanción administrativa de la condena penal que se imponga.

Así ha sido señalado jurisprudencialmente en relación con el artículo 325 del Código Penal EDL1995/16398: Debe descontarse el importe de la multa administrativa para evitar cualquier exceso punitivo y para respetar el principio 'non bis in idem' ( STS 637/03, 30-4 ). La solución de que se minore la cuantía de la multa como sanción penal en la medida de la multa administrativa no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE EDL1978/3879 ( STS 141/2008 8-4 EDJ2008/41654 ). La doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa y la que es constitutiva de delito. La doctrina moderna europea es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. De ahí que, según la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional (STC 2/03, 16-1 EDJ2003/1418), se descuente en la sentencia penal el contenido de la sanción administrativa. Esto tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sanción distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garantía del ciudadano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en una sanción no prevista legalmente ( STS 833/02, 2-6-03 EDJ2003/80638).

Lo mismo se ha dicho en relación con el artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398: Si el hecho delictivo ha sido sancionado administrativamente con anterioridad, no hay impedimento para dictar una sentencia condenatoria a condición de que se descuente de la sanción penal la impuesta en vía administrativa, en cuyo caso no existe una duplicidad de la sanción ( STS 833/04, 24-6 EDJ2004/82672). Y también en relación con el artículo 379: Si al enjuiciar un delito ya se ha producido una sanción administrativa por el mismo hecho delictivo, la jurisdicción penal ha de dictar sentencia condenatoria, aunque las sanciones administrativas podrán ser tomadas en consideración para descontarlas de las penas impuestas, en evitación de una vulneración del principio 'non bis in idem' (STC 2/03, 16-1 EDJ2003/1418 ).

En consecuencia, no puede prosperar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto.'

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 3ª, S 16-6-2011, nº 440/2011, rec. 209/2011 . Pte: Rodríguez Martínez, Lamberto Juan que establece: 'TERCERO.- Finalmente, se invoca por la defensa de la Sra. Evangelina la vulneración del principio 'non bis in idem'.

La sentencia de instancia ha aceptado que con carácter previo al reproche penal se le impuso a la apelante una sanción administrativa por los mismos hechos (una multa por importe de 10.468,15 euros), sanción que adquirió firmeza y fue cumplida por la misma, y, aplicando la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16-01-2003, num. 2/2003 EDJ2003/1418, ha tratado de evitar la reiteración punitiva constitucionalmente proscrita acordando aplicar al pago de la multa impuesta la cantidad satisfecha a la Administración por la recurrente.

Se alega en el recurso que dicha medida es insuficiente en tanto que aplicando al pago de la multa (doce meses con cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 2.160 euros) la cantidad abonada a la Administración (10.468,15 euros), se mantiene un exceso punitivo por importe de 8.308,15 euros que debe determinar un pronunciamiento absolutorio.

Sin embargo, siendo razonable la queja de la recurrente, no es atendible su pretensión absolutoria. En efecto, puesto que de lo que se trata es de evitar la doble punición y para ello no basta con aplicar a la pena de multa el importe de la sanción administrativa, nada impide aplicar el resto de dicha sanción al cumplimiento de la pena de 1 año de prisión impuesta igualmente a la apelante.

Para ello basta acudir al criterio que establece el artículo 59 del Código penal EDL1995/16398 atribuyendo a estos efectos a la sanción pecuniaria impuesta por la Administración la consideración de una medida cautelar con relación al ulterior proceso penal.

Siendo de distinta naturaleza la medida cautelar (pecuniaria) que la pena impuesta (privativa de libertad), un criterio para proceder a la compensación ordenada por el citado precepto sería el que figura en el artículo 88.1 del mismo Código penal EDL1995/16398 , de tal forma que a cada día de prisión corresponderían dos cuotas de multa.

Por tanto, la pena de 1 año de prisión quedaría convertida en dos años de multa, es decir, en 720 cuotas ( artículo 50.4 del Código penal EDL1995/16398 ).

Para fijar la cuota diaria se atendería al resultado de dividir el total pendiente de abono (8.308,15 euros) por las 720 cuotas, dando un resultado aproximado de 11,54 euros.

Esta cuota diaria se estima razonable partiendo de que si una cuota de 6 euros es ajustada para quien simplemente no está en situación de indigencia o miseria (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, num. 1035/2002 EDJ2002/22575), la posición económica de la apelante está muy alejada de esa situación teniendo en cuenta que dispone de domicilio conocido, que además es propietaria de la parcela sobre la que se construyó la vivienda objeto de este procedimiento y de la misma vivienda, así como de otras parcelas que figuran en la escritura de adjudicación de herencia de fecha 12-11-2010 aportada al juicio oral, y, finalmente, que se ha valido en este procedimiento de Abogado y Procuradora de libre designación.

Tomando en consideración las anteriores circunstancias, se estima razonable compensar la pena de 1 año de prisión con la parte de multa abonada a la Administración no cubierta por la pena pecuniaria impuesta en esta causa y, como consecuencia de dicha compensación, se estima suprimida la doble punición que, de conformidad con la doctrina constitucional citada, hubiera vulnerado la interdicción de incurrir en bis in idem constitucionalmente garantizada en el artículo 25.1 de la Constitución EDL1978/3879.'

Por lo tanto, a la vista de la doctrina que se relaciona, no cabe apreciar el principio invocado porque de conformidad con reiterada jurisprudencia, y partiendo de la preeminencia que tiene la jurisdicción penal sobre la administrativa, esa previa sanción administrativa -que en este supuesto ni siquiera se ha llevado a efecto-, no es un obstáculo para el seguimiento de la causa penal por el mismo hecho y para poder dictar la correspondiente sentencia condenatoria, si es que procede. Todo ello no ha de impedir que la sanción administrativa en su momento impuesta, si la misma se ha ejecutado, abonado o pagado -que no es este el caso-, deba ser tomada en consideración al ejecutar la sanción penal, en caso de que así corresponda, de tal manera que se reste o deduzca aquella sanción administrativa de la condena penal que finalmente se llegare a imponer.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto y revisando las actuaciones y la grabación del juicio oral, tenemos que en fecha 14 de noviembre de 2007 se presentó denuncia por la Fiscalía de Castellón contra Paulino como consecuencia de la inspección efectuada por la Policía Local de Borriol en fecha 28 de octubre de 2005 por la realización de unas obras consistentes en planta baja destinada a vivienda de 70 metroscuadrados en la partida La Sierra Polígono NUM002 parcela NUM001 de Borriol, calificada como suelo no urbanizable protegido por no haber solicitado licencia de obras. En los folios 15 y 16 de las diligencias consta la certificación de la Policía Local de Borriol. En la declaración realizada por el imputado Paulino en fecha 18 de abril de 2008 dijo reconocer que había realizado una terraza, pero que ya existía el maset.Al folio número 82 consta informe del técnico municipal del Ayuntamiento de Borriol en el que se dice que las obras realizadas están sobre suelo no urbanizable protegido 8 (forestal)según el planeamiento en fecha 23 de junio de 2009.

En fecha 18 de diciembre de 2009 se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. En dicho escrito se tipificaban los hechos como delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319, 2 del cp .por la construcción como anexo a una caseta, de un porche y dos dependencias realizadas con material pobre.

En el acto del juicio oral se dijo por el acusado Paulino que en el año 1994 se hizo una casa para los fines de semana en la parcela objeto de autos, y que en el año 2005 hizo una reforma de unos 70 metros, para pasar algún festivo y hacer la paella, pero no para dormir, y no pidió permiso de obras porque lo ignoraba, y había más vecinos que también obraban sin licencia. En el año 1993 compró la finca y luego hizo un maset con dos habitaciones y un pequeño aseo. En el año 2005 cambió la cubierta, y puso piso para la terraza, y no construyó más. Se enteró que era suelo protegido en el 2005. Cerca de él se estaban haciendo obras de nueva planta. Hizo un recurso y le rebajaron la multa, y le contaron sólo la obra de la terraza.

Por la testigo Dña. Amalia no se aportó ningún dato interesante a los hechos. El testigo D. Jesus Miguel , Arquitecto Técnico que suscribió el informe obrante al folio 82, como técnico municipal, se ratificó en el mismo, refiriendo que la obra realizada por el acusado no era autorizable porque afectaba a la estructura, se hacían pilares y se aumentaba el volumen de edificación existente, y se ponía forjado con viguetas. Dice que allí no había nada, y en el catastro tampoco constaba ningún tipo de edificación. Mostrada de nuevo la foto de la construcción dice que lo que se ve de amarillo puede ser viejo o puede ser nuevo. Cuando se refiere a la obra no legalizable dice que se refiere a la obra que hay junto al trozo amarillo. No sabe si había terraza anteriormente, y no sabe si había algo anteriormente, o un maset antiguo. Que eso no es legalizable, tirar lo construido y levantarlo de nuevo, porque se trata de suelo no urbanizable. Que en la fecha del informe no era inspector de obras, sólo hacía los informes técnicos para el Ayuntamiento, como profesional contratado externamente. Que sólo iba cuando la Policía hacía un informe de obras, y le decían que acudiera. Si no hizo otros informes de otra obras, es porque no había avisos de la Policía Local.

El testigo D. Belarmino , que también fue Agente de la Policía Local de Borriol, guarda rural, manifestó que conocía el maset del acusado, y que estaba construido hace más de 20 años. Que tenía un techado, una terraza muy rústica, de unos 6 o 7 metros por 5, de dimensiones similares a la casa, que se ha ido arreglando, y a su entender, es una reforma. Que junto a la casa del acusado había otras villas, desconociendo si éstas habían sido también expedientadas o no. Mostrada la foto de la construcción dice que ve pilares que entiende que antes estaban, y que se han remozado y restaurado.

El testigo D. Everardo , Arquitecto, funcionario del Ayuntamiento de Borriol. Las inspecciones de obras las realizaba Jesus Miguel , visitaba las obras y preparaba los informes. Que el declarante refuerza los informes, para que vayan ratificados por el Ayuntamiento. Preguntado si, en el caso que nos ocupa, sería legalizable una obra consistente en sustituir uralita por forjado sin incrementar el volumen de la edificación, manifestó que se tendría que estudiar, y pedirían un informe a la Consellería, y él entendía que con la ley en la mano, no sería legalizable. A la vista de la fotografía obrante al folio 93, que se corresponde con la construcción objeto de autos, manifestó que no era legalizable, que conocía la obra, y le constaba que se aumentó la volumetría. Que la construcción antigua es muy pequeña, comparado con lo que hay allí construido ahora. Que en el expediente hay viguetas nuevas, y los pilares son de nueva construcción.

El testigo D. Martin , Alcalde de Borriol, ratificó que el Sr. Jesus Miguel , como autónomo, realizaba inspecciones e informes para el Ayuntamiento, y que él como Alcalde hacía que los expedientes siguieran su curso, denunciando a la Fiscalía las obras que se sabía que eran ilegales.

Por el testigo D. Vicente , concejal del Ayuntamiento de Borriol entre los años 2003 y 2007, refirió que conocía el maset del acusado desde hacía 20 años, y que lo que el acusado cambió fue la 'cañada', que tenía goteras, que mantuvo los pilares y el tejado lo modificó, que quitó el viejo y puso otro. Que no había medido la terraza, pero en su opinión siempre fue igual de grande. En las parcelas colindantes habían dos chalets y no se denunciaron, porque el señor Alcalde no quiso. Dice que hizo un censo de obras nuevas, pero al Alcalde no le gustó. En ese censo no estaba el del acusado porque ya le maset tenía más de diez años. Dice que los pilares estaban ya construidos, y el tejado se cambió por otro nuevo.

El resultado de la prueba practicada en el acto del juicio es francamente muy contradictorio. Además de ello, se desconoce si se ha iniciado algún procedimiento penal de investigación a la vista de alegaciones efectuadas por alguno de los testigos en cuanto a la existencia de actuaciones desde el Ayuntamiento de Borriol de inspección de unas construcciones, y de otras no -folio número 98, si bien teniendo en cuenta el plazo de tiempo transcurrido desde el año 2005-. En el primer escrito de denuncia realizado por el Ministerio Fiscal se está ante la construcción de una vivienda, cuando luego en el escrito de acusación se habla de una terraza con dos dependencias. El arquitecto técnico que declaró en el acto del juicio nada sabía sobre la situación en la que se encontraba anteriormente el maset, si bien el guarda rural y un anterior concejal hablan de un maset construido hacía más de 20 años, en el que se había reparado la terraza, y se habían remozado los pilares y la cubierta. Si embargo, el arquitecto técnico y el arquitecto hablan de la construcción de mayor volumetría. En las actuaciones se ha aportado una foto en blanco y negro de reducidas dimensiones en las que en principio se aprecia la construcción de una terraza y un techado y que se encuentra al lado de otra especie de edificación. Es de criticar que no conste en el expediente mayores datos visuales de la construcción y fotografías en color para apreciar lo que es la construcción nueva y la anterior. Además de ello, la lectura del expediente administrativo aportado, no aporta datos clarificadores sobre el tipo de suelo no urbanizable ante el que nos encontramos. Se dice que es protegido, se le añade un numero, el 8 y entre paréntesis se indica que es forestal. Se cita una serie de legislación aplicable de la que no se deduce su especial protección. La Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana dice en su artículo 16 , respecto al Suelo no urbanizable: 'Es suelo no urbanizable aquel que ha sido así clasificado de acuerdo con la Ley del Suelo No Urbanizable. Procederá necesariamente esta clasificación para los terrenos que deban ser preservados permanentemente del proceso urbanizador de acuerdo con dicha Ley, a la que se ajustará su régimen jurídico urbanístico y aquellos no necesarios para un desarrollo urbano acordado y sostenible según el modelo territorial y urbano establecido.'. También se regulan los Catálogos de Bienes y Espacios Protegidos, que identifican y determinan el régimen de preservación o respeto de las construcciones, conjuntos, jardines, y otros bienes del patrimonio cultural valenciano, cuya alteración se someta a requisitos restrictivos, acordes con la especial valoración que merezcan los mismos y con su legislación reguladora, pero nada se concreta en este supuesto. El Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana dice en su Artículo 15 . Ordenación del Suelo No Urbanizable: 'El Suelo no urbanizable deberá ser ordenado íntegramente desde el Plan General de conformidad con lo establecido por la legislación específica aplicable en la Comunidad Valenciana en la materia.'. La Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones dice en su artículo 9. Suelo no urbanizable que: 'Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta Ley , los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. 2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística.'. Por todo lo anterior, hay que concluir que no está debidamente acreditado el tipo de suelo no urbanizable ante el que nos encontramos.

Además de ello, los hechos que aquí se enjuician sucedieron sobre el año 2005, por lo que el Código penal aplicable era el vigente en aquella época. El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación de 2009 acusa por el delito del artículo 319, 2 del cp ., mientras que en el acto del juicio oral solicita la condena por el 319, 1 y la Sentencia dictada por el Juzgado condena por el artículo 319, 1 del cp . y en concreto dice: 'Los referidos hechos probados son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319. 1 C.P ., en su reacción vigente en el momento de los hechos, que castiga a los 'promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

La diferencia es sustancial, porque el artículo 319 del cp . actual desde el año 2010 establece que: '1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizablesen suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizablesen el suelo no urbanizable.'.

El precepto actual castiga con distintas penas si se trata de: a) suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. O b) suelo no urbanizable. Siendo el hecho cometido la urbanización, construcción o edificación no autorizables.

Sin embargo, el artículo vigente en la fecha de los hechos establecía: '1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcciónno autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificaciónno autorizable en el suelo no urbanizable.'.

El precepto vigente en la fecha en la que sucedieron los hechos distinguía entre construcción y edificación, castigando las primeras, las realizadas en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección,y castigando las edificaciones únicamente en los suelos no urbanizables.

En el presente supuesto, tenemos a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que el hecho imputado es la construcción de una terraza, no la edificación. Y además, y como ya se ha indicado, nada se ha acreditado en las actuaciones que estemos ante un suelo no urbanizable de especial protección reconocido por su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural.Los hechos imputados en cuando al tipo de construcción y obra realizada son verdaderamente contradictorios como también se ha indicado. En la denuncia que se presenta por la Fiscalía se dice que se está ante unas obras consistentes en planta baja destinada a vivienda de 70 metros cuadrados en la partida La Sierra Polígono NUM002 parcela NUM001 de Borriol, calificada como suelo no urbanizable protegido por no haber solicitado licencia de obras. En los folios 15 nada se indica sobre lo verdaderamente construído de nuevo y en el folio 16 de las diligencias se realiza informe técnico realizado por D. Jesus Miguel en el que se dice que la obra es la planta baja destinada a vivienda de 70 metros cuadrados. Sin embargo en el escrito de acusación del Fiscal se habla de anexo a una caseta, de un porche y dos dependencias realizadas con material pobre, y en la Sentencia recurrida ya sólo se habla de la construcción de una terraza. Y respecto a la terraza, en la fotografía realizada en su día por la Agente de la Policía Local se ve lo que puede ser considerada como la construcción de una terraza anexa a lo que parece ser una anterior maset. Sin embargo, el acusado y los testigos D. Vicente y D. Belarmino han venido a manifestar que allí había un maset, que estaba de hacía mucho tiempo y que la terraza ya estaba anteriormente, y que lo que se hizo fue remozarla. Sin embargo, los testigos Dña. Amalia y D. Jesus Miguel no han sabido manifestar lo que había antes de la reforma.

En consecuencia, tenemos que lo nuevo construido, es, valga la redundancia, una construcción, pero no es una edificación. Por otro lado se habla de que estamos ante un suelo no urbanizable protegido, pero nada se ha acreditado sobre el extremo que estemos ante suelo destinado a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Es decir, no se ha acreditado que estemos ante un suelo considerado de especial protección por su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural. En consecuencia, no estamos ante una edificación del artículo 319, 2 del cp . -del que parece ser que acusó en su día el Ministerio Fiscal de forma correcta-, ni que estemos ante una construcción realizada en el suelo anterior de especial protección - artículo 319, 1-, por lo que no procede la condena del acusado, sin perjuicio del procedimiento administrativo que correspondiera. Dichos hechos si que podrían llegar a estar penados por el actual código penal , pero no es posible la retroactividad de la norma penal.

Con respecto a los anteriores hechos es procedente traer a colación las siguientes resoluciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 3ª, S 2-10-2013, nº 241/2013, rec. 618/2013 . Pte: Moreno Gómez, Felipe Luis: 'SEGUNDO.- La cuestión sometida ahora a la consideración del tribunal en virtud del recurso de apelación sostenido por el Ministerio Fiscal, con pretensión de que sea condenada la acusada Catalina como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal , ha sido ya resuelta en numerosas sentencias de esta mima sala en sentido distinto al interesado por el recurrente, con el matiz, claro está, que cada edificación y cada zona en que ésta se asienta presente en cada caso. Para dar respuesta, por tanto, al presente recurso, con las puntualizaciones que luego se harán, basta con repetir ahora los fundamentos jurídicos expuestos en nuestra recientísima sentencia de 16 de octubre pasado, que cita otras anteriores.

En tal sentido, decíamos en calendada sentencia, como cuestión previa a los efectos de aclarar las facultades revisoras de la Sala en supuestos de sentencias absolutorias, que 'En cuanto al ámbito de conocimiento de este tribunal, precisamente porque no se impugnan los hechos probados de la sentencia, sino que únicamente se plantean cuestiones jurídicas sobre la aplicabilidad a tales hechos de lo previsto en los números 2 º y 3º del artículo 319 del Código Penal EDL1995/16398 , no operan en este caso las limitaciones revisoras que sobre las sentencias penales absolutorias ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, en armonía con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plasmada entre otras en las Sentencias (TC) 167/2002 , 12/2004 , 213/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 215/2009 y 135/2011 '.

Asimismo, la cuestión fundamental a debatir no es realmente un problema de tipicidad, sino que consiste en la apreciación que hace la sentencia de instancia sobre la falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, al tratarse de una construcción de una vivienda en un suelo no urbanizable de Especial Protección en la subcategoría de espacios forestales de la sierra, de protección compatible, en el que ya existe una zona consolidada que dispone de diferentes servicios públicos; puesto que el Ministerio Fiscal no combate dicha realidad fáctica, sino que argumenta, mediante un completo informe en el acto de la vista, que dicha conducta sí vulnera el bien jurídico protegido por el artículo 319.1 del Código Penal , e incluso es merecedora de que se ordene la demolición de lo edificado.

Pues bien, aun con la puntualización que al final se expondrá a propósito del tipo penal por el que el Ministerio Fiscal viene acusando a Doña. Catalina , dada su sustancial identidad con el caso de autos, tenemos que remitirnos a lo ya expuesto en las Sentencias de esta misma Sección de 29 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2012 , en las que decíamos textualmente: 'Tal planteamiento de la cuestión obliga a precisar cual sea efectivamente el bien jurídico en cuestión y a revisar el juicio de valoración probatoria que viene efectuado en la sentencia apelada. En relación el primer extremo, se ha de señalar que esta Audiencia desde el primer Plenillo de Magistrados celebrado el 8 de noviembre de 2.002, hasta el ulterior de 10 de marzo de 2.008, ha mantenido y sigue manteniendo, en la exclusiva cuestión que ahora nos afecta, una concepción material del bien jurídicamente protegido. En efecto; si es el caso, que en aquella primera ocasión se alcanzó el acuerdo unánime de que 'el bien jurídicamente protegido era la ordenación racional del territorio en sus ataques más graves y atentatorios a los intereses generales', e igualmente es el caso, que en la segunda ocasión citada, el acuerdo, igualmente unánime, fue 'La mera existencia de construcciones en la misma zona, urbanización, asentimiento o parcelación, o a la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por si mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje, o una utilización completamente irracional del territorio', la consecuencia final de todo ello mal puede ser la de afirmar la existencia de un cambio de criterio al respecto, sino que sobre la base común de que el bien jurídicamente protegido consiste en el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 de C.E ), el segundo de los plenillos indicados no vino sino a precisar la cuestión. Y es, en definitiva, que la repulsa del criterio formal (conforme al cual el bien jurídico protegido sería la lineal tutela de la normativa urbanística) y la adopción del criterio material antes indicado, no es la consecuencia de un ligero e inmotivado ejercicio de discrecionalidad, sino la obligada consecuencia de una interpretación de la ley penal a la luz de los parámetros de rigor e independencia que la misma exige.

Recordemos en este sentido, que en nuestra ya lejana sentencia de 16 de diciembre de 2.002 , se decía: 'la tesis que podríamos denominar material... seria la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal EDL1995/16398 , pues si el Legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y a la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como autorizada doctrina afirma- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar'. Ideas, por otro lado, autorizadamente confirmadas y dotadas de una más amplia cimentación por S.T.S. de 28 de marzo de 2.006 , en la cual categóricamente se expone, que en el art. 319 del C.P . no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente; es decir, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 C .E EDL 1978/3879.). Estos criterios anteriores, respectivamente basados en una interpretación sistemática de las normas penales y constitucionales, consideramos que se encuentran amparados por la doctrina que el T.C. estableció en su Sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2.004 . Es cierto, que esta sentencia se dictó con ocasión del delito de tenencia ilícita de armas, pero los principios que constituyen su ratio decidendi son perfectamente extrapolables a un delito como el que nos ocupa, pues en ambos existe un poso común de legalidad administrativa paralela a la normativa penal. Pues bien, en esta resolución el T.C. viene a decir que una interpretación constitucionalmente conforme del C.P. no puede consagrar una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas; la reducción del tipo se alcanza acudiendo a los principios generales limitadores del ius puniendi, pues el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además -sigue exponiendo la referida S.T.C.- la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

No queremos, por último, concluir este aspecto del debate sin referir que la propia legalidad urbanística viene expresamente a reconocer la reserva del Derecho penal para esas 'conductas más graves e intolerables' a las que alude el T.C. Y es, en suma, que no otra cosa viene a desprenderse del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio EDL2008/1989754 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo EDL1992/15748 . En efecto, desde el punto y hora que el citado precepto establece que 'Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquel de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado', meridianamente claro resulta, que no toda conducta de ilicitud urbanística que genere la incoación de un expediente administrativo tiene forzosamente que constituir delito urbanístico, pues la frontera entre una y otro precisamente se sitúa, tal y como antes hemos expuesto, en la afrenta del bien jurídicamente protegido por la norma penal.'

TERCERO.- Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, y dejando claro que la misma no exonera de responsabilidad penal al acusado por el mero hecho de la existencia de construcciones ilegales en un mismo asentamiento, excluyendo así sistemáticamente la aplicabilidad del artículo 319 del Código Penal en sus diversas modalidades, puesto que es perfectamente posible que la realización de esa nueva edificación suponga un plus de degradación del medio donde la misma se construye (plus o adición al que hacíamos referencia expresa en el Pleno de 2008); no es menos cierto que ello no releva a la acusación de la necesidad, insistimos, de que ese aumento de la degradación que representa la edificación nueva objeto de litis -por elementales exigencias del principio acusatorio y de la presunción de inocencia- se acredite por aquélla, precisándose en qué consiste tal degradación en el caso concreto, lo que no apreciamos a efectos probatorios en el que ahora estamos enjuiciando. Y es que el Fiscal no ha conseguido acreditar que la edificación efectuada por la acusada haya supuesto un detrimento mayor al que, sobre el paisaje, el entorno o su valor ecológico, ya venían representando las no menos de 30 edificaciones que componen la zona, amen de que la particularidad de la edificación de autos (muro de contención, sobre el que se coloca una casa portátil), hace mucho menos potencial o posible ese plus degradatorio. Debiéndose finalmente puntualizar que el tipo penal del artículo 319.1 por el que el Fiscal acusa, no tiene incidencia alguna en la doctrina y carga probatoria a que nos estamos refiriendo, pues a estos efectos, cuando ya preexiste un núcleo poblacional, da igual que éste se asiente sobre una tipología de terreno u otro, especialmente cuando no consta que a los otros dueños de edificaciones se les haya incoado proceso penal alguno

En conclusión, como decíamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2012 , 'el delito exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, pues aun cuando, tal y como acordó el tan citado Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2008, la mera existencia de construcciones en la misma zona no supone por sí misma exoneración de responsabilidad penal, lo cierto y relevante es que mal puede considerarse la existencia de un ataque intolerable a la ordenación del territorio cuando, tal y como es el caso, no existe prueba alguna acreditativa de que la concreta actuación enjuiciada incida (por sí misma y aisladamente considerada) en aspectos materiales tales como el deterioro irreversible del paisaje, la privación de espacios comunitarios, el aumento desmedido de la densidad de población o afecte a terrenos de especial protección en razón de reales y constatados valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales, culturales, o de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial o en función de sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. Y antes al contrario, lo que se aprecia de la revisión probatoria de este caso es que la construcción realizada por el acusado se ubica en una zona plenamente consolidada, de varios cientos de viviendas, con calles y viales asfaltados, numeración correlativa de las casas y contratos de suministro regularizados de agua y electricidad. Sin que haya prueba alguna de que esta construcción en particular implique un detrimento de la situación ya existente o añada alguna nota de transformación degradante al entorno que no estuviera ya presente con anterioridad '.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 2ª, S 27-6-2012, nº 98/2012, rec. 33/2012 . Pte: Tapia Chinchón, José María dice: 'El Código Penal, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que es el texto aplicable al presente caso, parecía establecer una distinción entre 'construcción', que es la palabra que se utiliza para describir el objeto de la acción tipificada en el apartado 1 del artículo 319 y 'edificación', que es el objeto de la acción en el apartado 2 del mimo artículo. El Tribunal Supremo en sentencia en Sentencias como la de 29 de noviembre de 2006 entiende por 'construcción', la que produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, y resalta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo 'construcción' como típica en el epígrafe 1º del precepto, y 'edificación' en el 2º.

La doctrina y jurisprudencia menor considera igualmente que gramaticalmente construcción y edificación no son términos sinónimos, y que el legislador, al utilizar la palabra 'construcción' y en el segundo la palabra 'edificación', pretendió distinguir entre ambos conceptos, penando mas gravemente el primer supuesto que el segundo, para lo que atendió igualmente al lugar de levantamiento, en el primer caso, en zonas verdes, lugares paisajísticos, etc., y en el segundo, en el suelo no urbanizable, dando mayor entidad delictiva al primer subtipo penal, y exigiendo para el segundo que no se trate de cualquier construcción, sino aquella destinada a edificación.

El problema surge a la hora de definir que es una edificación. Se trata de un concepto jurídico indeterminado no existiendo una definición clara de lo que deba entenderse como edificación. Ahora bien, los principios de fragmentariedad, ultima ratio e intervención mínima del Derecho Penal han de ser tenidos muy en cuenta a la hora de definir el alcance conceptual de dicho termino, mas si se tienen en cuenta los mecanismos reguladores y sancionadores previstos en vía administrativa; sin olvidar además que las normas punitivas no pueden tener carácter extensivo en su interpretación, y que en el derecho penal rige el axioma 'in dubio pro reo', conforme al cual en la duda debe prevalecer la valoración o el criterio que favorezca al reo.

Siguiendo la doctrina y jurisprudencia menor nos encontramos con que la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 29 de marzo de 2003 EDJ2003/47230 define edificación como 'una obra permanente adherida al suelo como (...) con vocación de ser utilizada con los elementos constructivos, estéticos y de rehabitabilidad para considerarlo edificio e incluso vivienda'. La Audiencia Provincial de Soria en Sentencia de 27 de julio de 2008 , dice que la edificación es la acción y el resultado de construcción un edificio de carácter permanente. La Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia de 27 de febrero de 2003 , la define como 'toda obra destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico'. La Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 21 de junio de 2001 dice que 'construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y haber un edificio, entendiendo por tal toda la obra o fabrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos análogos'. La Audiencia Provincial de Almería en sentencia de 7 de febrero de 2006 EDJ2006/89855 señala que 'toda edificación sería una construcción, no toda construcción sería una edificación, pues ésta viene siendo identificada como toda obra de fabrica construida para habitación o usos análogos, en el sentido descrito en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, según el cual, edificación significa 'acción y efecto de edificar', por su parte edificar significa 'fabricar o hacer un edificio' y edificio, por su parte es definido como 'toda obra o fabrica construida para habitación o uso análogo, como casa, templo, teatro, y similar'. La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) en Sentencia de 25 de julio de 2008 señala que debe contarse 'con la significación gramatical de la palabra 'edificación', que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se equipara al 'edificio', el cual a su vez se define como: 'Construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos'; para después concluir 'En suma, tal como señala alguna autor (p. Ej., BOLDIVA PASAMAR, Los delitos urbanísticos, Barcelona, 2007, pág. 163); por 'edificación' habrá que entender toda obra cerrada con techo, como concepto mas restringido que 'construcción', pero en modo alguno cabe excluir del concepto aquellas edificaciones que no estén destinado específicamente a servir de habitación humana; ni el concepto gramatical, ni el uso ordinario de la palabra, ni el concepto jurídico permite tal restricción, que excluiría de edificación la edificación de naves industriales u otras construcciones semejantes, lo que es obvio que no correspondería ni a la literalidad, ni a la finalidad y ámbito de protección de la norma.

Sentado lo anterior y centrándonos en el presente caso, la cuestión a resolver es la relativa a si la construcción de una piscina y techumbre deben entenderse como edificación a los efectos del párrafo 2º del Código Penal EDL1995/16398 y, por tanto, si su construcción es constitutiva de delito.

Pues bien, sin olvidar los principios de intervención mínima y la proscripción de la interpretación analógica de las normas favorables al reo, y de conformidad con la jurisprudencia menor expuesta, y entendiendo por edificación toda obra de fabrica construida para habitación o usos análogos, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo sea para otros fines, es claro que en nuestro caso no podemos considerar como tal, la construcción de una piscina y techumbre fácilmente desmontable al no poderse incluir en dicho concepto, por lo que se ha de desestimar el recurso planteado.

CUARTO.- Que pese al sentido desestimatorio de esta resolución, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme permite el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1.' .

En consecuencia, y aplicando cuanto antecede al supuesto que ahora se enjuicia, consideramos que procede la absolución del condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y sin necesidad de entrar en otras consideraciones realizadas en el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-En atención a las razones expuestas procede, con la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia de Instancia y la declaración de las costas procesales causadas de oficio, según lo previsto en el art. 239 Y 240 de la LECrim .

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Capdevila Ibañez, en nombre y representación de Paulino contra la Sentencia número 489/2013 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 457/2010, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 191/2009, del Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón, sobre delito contra la ordenación del territorio, que la revocamos, acordando la absolución de Paulino por el delito que le venía siendo imputado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a los interesados y remítase testimonio de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.