Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0001287

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000001/2014- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000116/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

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En Alicante, a Dieciocho de febrero de 2015.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, por delito de Agresión sexual, contra Alexis , con D. N.I. NUM000 , vecino de PETRER, CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 , TELEFONO NUM003 , nacido en ALICANTE, el NUM004 /81, hijo de Bernardino y de Amparo , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. PILAR FOLLANA MURCIA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MANUEL LUCAS AMOROS; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSE LLOR, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Presidente/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 17-2-15se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2012por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

4 delitos de maltrato familiar del articulo 153. 1 y 2 .

Un Delito de Agresión Sexual del artículo 179.1.

Un delito continuado de amenazas del artículo 171. 4 y 74 del C.P .

Un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 pfo 2, siendo autor el acusado, concurriendo respecto de los delitos de maltrato del 153 la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P y respecto del delito del art. 179 la agravante de parentesco del 23, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Por cada uno de los delitos del artículo 153.1 la pena de un año de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y de prohibición de aproximación a Elena , a domicilio lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado a una distancia inferior a 300 m así como de comunicar con ella, durante 3 años.

Por el de agresión sexual del 179 la pena de 9 años y seis meses de prisión con igual accesoria, así como privación del derecho de tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximación a la víctima y comunicar con ella a una distancia inferior a 300 m durante 11 años.

Por el delito de maltrato habitual del artículo 173, la pena de 3 años de prisión con igual accesoria, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años y prohibición de aproximarse a la victima, domicilio, lugar de trabajo a una distancia inferior a 300 m, así como de comunicar por el plazo de 4 años.

Por el delito continuado de amenazas la pena de un año de prisión con accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de aproximación y comunicación con la victima por 3 años. Costas.

TERCERO.-La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El acusado, que fue ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 como autor de un delito del art. 153 CP , mantuvo una relación sentimental con Elena desde principios del año 2.008 hasta principios de diciembre de 2.009.

En fecha no determinada del mes de septiembre de 2009, en el domicilio común, Elena anunció al acusado que quería dejar la relación ante lo que éste reaccionó cogiéndola del cuello y diciéndole que iba a despertar a su hija menor de edad de cuatro años y le iba a decir que su madre era una puta y a continuación, en el dormitorio del hermano menor de Elena , estando éste presente, el acusado le dio una patada en el costado a Elena provocando que ésta cayera al suelo.

Sobre las 6:00 horas del día 10 de enero de 2.010 el acusado llamó por teléfono a Elena y le dijo que iba a acudir a su domicilio y que le abriera la puerta, personándose en el mismo instantes después comenzando a golpear y dar patadas a la puerta ante lo que Elena , al acudir los vecinos, aprovechó para salir huyendo y refugiarse en la vivienda de su madre sita en el piso inferior al suyo llamando a la misma por teléfono el acusado y diciéndoles que los iba a matar a todos, que les iba a prender fuego y que eran todos unos hijos de puta.

No han quedado acreditados los restantes hechos que eran objeto de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 CP y de amenazas del art. 171.4 CP .

SEGUNDO.-Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

TERCERO.-El tribunal ha valorado en conjunto las pruebas practicadas y examinado con detalle cada una de las declaraciones, en particular la declaración de la víctima poniéndola en relación con el resto de las pruebas practicadas y los elementos exigidos como prueba de corroboración en este tipo de casos en los que en esencia se está acusando por un delito de maltrato habitual y un delito de agresión sexual del art. 179 CP , así como otro continuado de amenazas y tres de maltrato del art. 153 CP con las características que estos tipos penales llevan consigo en orden a enervar la presunción de inocencia.

El acusado en su declaración reconoce que le dio una patada a la victima cuando estaba presente el hermano de ella. Que han sido pareja desde 2008 hasta diciembre de 2009, aunque niega el resto de hechos. Añadió que varios meses antes de las denuncias estuvo asistiendo a deshabituación de toxicomanía y abandonó el tratamiento y que estuvo ingresado en una clínica.

El tribunal, pues, recoge el reconocimiento de un hecho de maltrato reconocido en los hechos probados por el que es condenado y llega a la convicción de que también queda probado el hecho ocurrido el día 10 de enero de 2.010 cuando el acusado llamó por teléfono a Elena y le dijo que iba a acudir a su domicilio y que le abriera la puerta, personándose en el mismo instantes después comenzando a golpear y dar patadas a la puerta ante lo que Elena , al acudir los vecinos, aprovechó para salir huyendo y refugiarse en la vivienda de su madre sita en el piso inferior al suyo llamando a la misma por teléfono el acusado y diciéndoles que los iba a matar a todos, que les iba a prender fuego. Todo ello en base a la declaración de la víctima.

Sin embargo, de la declaración de Elena solo se evidencia la comisión de ese hecho a cuya convicción llega el tribunal, pero no del resto que son objeto de acusación. La propia víctima ha reconocido que el acusado consume droga y bebe alcohol y que les empezó a ir mal por su carácter hacia ella. Pero respecto del resto de hechos no existe prueba que lo corrobore, ya que no existen partes médicos de los mismos, se tarda 19 días en denunciar los hechos en los que consta que le obligó a tener relaciones sexuales, pero sin que exista intervención de centro medico, y por ello sin aportarse parte medico que corroborara la existencia de los hematomas que se alega. Así, como alega la defensa en su informe que la denunciante no fue al centro medico para ser asistida, ni había por ello parte facultativo al respecto, por lo que esta sala debe valorar si existe corroboración de pruebas que indiquen que existen elementos de prueba que admitan que se ha enervado la presunción de inocencia. Más aún en hechos de esta naturaleza que están revestidos, o deben estarlo, de una exigente atención médica.

También hay que destacar que al objeto de acreditar los hechos de malos tratos o la agresión sexual fue requerida para aportar los documentos, así, al folio nº 88 consta que no compareció a aportar los informes médicos, y al folio nº 186 que solo acude al centro una sola vez y al folio nº 215 tampoco compareció al reconocimiento medico, y al folio 231 se le vuelve a requerir y al 249 igualmente sin resultado positivo.

Con respecto al resto de hechos de malos tratos no consta acreditado con prueba que lo corrobore, ya que los testigos que han depuesto solo hacen mención a que ella les ha contado que sufría maltrato, es decir, una mera testifical de referencia. Así, su madre, Celia , señala que se remite a lo que ella le ha contado. Diana señala que le contaron que el acusado pegaba a Elena y le maltrataba, que ella tenía ataques de ansiedad a raíz de los malos tratos, y que ella no quería denunciar por los problemas que tienen las victimas de malos tratos, y que ella no quiso que le vieran los hematomas. Florencia declaró que su hermana le ha dicho que el acusado le maltrataba. Y por último, Baltasar presenció el hecho por el que es condenado y reconocido por el acusado.

Por ello, al quedar acreditado tan solo uno de los hechos que eran objeto de acusación no se entiende cometido el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP , ya que se requeriría una prueba constante y sólida de la existencia de ese maltrato habitual que no queda integrado solo por el informe forense acerca de la credibilidad de la víctima, porque hubiera sido precisa la concurrencia de pruebas directas que conllevaran a la convicción del tribunal de que los hechos denunciados ocurrieron, ya que fue requerida en varias ocasiones por el órgano judicial para aportar los informes y no lo llegó a verificar tras varios requerimientos.

CUARTO. Declaración de la víctima. Su valor para apreciar probados los hechos de maltrato del art. 153 CP .

En los casos de violencia de género esta prueba debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el juez de lo penal o el tribunal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creible o no lo es. En este caso hay que hacer notar que la propia víctima en su declaración hemos precisado que no se ve corroborada por datos objetivables que merezcan atraer esa absoluta credibilidad, más en algunos de ellos en los que hubiera sido precisa algún medio probatorio médico que avalara las alegaciones efectuadas, so pena de alterar las reglas de la distribución de la carga probatoria.

Los altercados de índole familiar, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso, aunque se produzcan en plena calle, en los que adquiere especial trascendencia la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido. Y así, no existen pruebas que corroboren la declaración e incluso el juzgado efectuó requerimientos desatendidos para aportar documentos médicos que pudieran corroborar la versión de los hechos y no fue cumplimentado este requerimiento en ninguna de las ocasiones.

No declaración como probadas de las agresiones sexuales.

Tampoco a la sala no le llega la convicción absoluta de que se ha cometido la agresión sexual denunciada, ya que en efecto, con respecto al hecho denunciado no existe parte médico alguno y solo contamos con la declaración de la víctima. Y aunque es sabido que en este tipo de casos puede resultar difícil la aportación de otras pruebas sí que es cierto que se exigen al menos datos que se aporten que permitan enervar la presunción de inocencia y ante un delito de agresión sexual se exige un elenco de pruebas mínimas que no se aportan denunciándose estos 19 días después de lo que se refiere como ocurrido sin que hubiera comparecido a aportar los partes médicos que en este tipo de casos se debe verificar. Falta la corroboración objetivable que se debe exigir en estos casos, sobre todo por la preeminencia del principio in dubio pro reo, a fin de evitar trasladar la carga de la prueba a quien parte bajo la regla de la presunción de inocencia..

No declaración como probado del maltrato habitual.

No se considera probado la existencia de un maltrato habitual que haya hecho permanecer a la víctima en un estado de permanente agresión por el acusado, ya que se considera probado un solo hecho.

Y es que a la sala no le llega la convicción de que la situación de maltrato habitual quede probada, ya que existen muchas lagunas en las declaraciones de la denunciante con respecto a conocer el alcance real de lo que ocurrió en su relación de pareja con el acusado, ya que no se ha aportado parte médico y los testigos declara sobre el maltrato por referencia salvo el hecho por el que es condenado el acusado. Para que se admitiera el maltrato habitual a la sala debía haberle llegado una absoluta convicción de que la víctima vivía en un estado de permanente agresividad por parte del acusado, y fuera de los hechos probados no se acredita que ello haya sido así, y la prueba forense tampoco evidencia que la situación de la víctima viene también propiciada por otros hechos antecedentes.

Con respecto al maltrato habitual y para que pudiera ser apreciado no hay que olvidar que como señala la sentencia del TS de fecha 10 de Noviembre de 2009 'El actual artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre , una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ). En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que: '...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida . Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.'

Pues bien, con independencia de que se han declarado probados los hechos antes citado a la sala no le llega la convicción de que en efecto esta situación de permanencia en la conducta agresiva se haya producido, aunque sí unos hechos aislados que por su mera suma no nos pueden llevar a entender que exista un maltrato habitual y permanente.

Así, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, por ejemplo, en la sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005, rec. 1/2005 , así como en la de fecha 28 de Julio de 2006 (sentencia nº 506).

Así, para apreciar esta habitualidad, tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explícita en la actualidad en el apartado 2º del art. 173 CP debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia, ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP , pero ya desde la sentencia del TS de 24 de Junio de 2000 , cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido , las 645/99 de 29 de Abril , 834/00 de 19 de Mayo , 1161/2000, de 26 de Junio , o 164/2001 de 5 de Marzo ).

La Violencia doméstica supone una grave incidencia en la convivencia familiar.

Así, se hace mención a la sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000 , que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP , al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella, sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones.Por ello se les considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.

En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP , ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que 'La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) .

En consecuencia, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el juzgador del estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

Es por ello, por lo que en este caso la sala lo que debe valorar es si nos ha llegado a la convicción de que de las declaraciones de la víctima y testigos se evidencia esa permanencia en el maltrato y no es así, porque no contamos con partes médicos incluso pese a ser requerida la víctima para aportarlos, y siendo preciso, por ejemplo, incluso en el delito de agresión sexual por el que se acusa al acusado.

¿Cuál es , en esencia, la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo debe entenderse y desde qué puntos de vista, este delito?

Señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002 , con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

Señala así el TS (en la sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 ) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo CP . En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10 --, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15-- y en el derecho a la seguridad --art. 17--, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además, se mantiene en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

2.- ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP , lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: 'Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.'.

Señala el TS en sentencia de 18 de Junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín) que 'La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en las sentencias núm. 927/2000 de 24 Jun. 2000 , y núm. 20/2002, de 22 Ene ., considera que el delito de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como una cuestión que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores'. Es decir, que el TS viene a incluir en la presente resolución vías aconsejables de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en materia de prevención.

3.- El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica.

Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico.

Por ello, destaca el TS que 'el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.'.

4.- El bien jurídico protegido.

Por ello, señala el TS que 'Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos ( art. 77) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun ., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.'.

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio TS, este tipo 'ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.'

La propia STS 164/2001, de 5 de Marzo , destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio ne bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP .'

Con respecto a los hechos denunciados de amenazas y maltrato.

Existen dudas ya reflejadas anteriormente sobre la realidad de algunos de los hechos que se denuncian, y en este caso no nos consta como probadas el resto de amenazas que se alega ni los otros dos hechos de malos tratos denunciados al no venir acompañados de pruebas de corroboración, ya que aunque en ocasiones es válida en su totalidad la declaración de la víctima en este caso existen duda sobre la veracidad de determinados extremos y así no constan partes médicos algunos, o mayor concreción temporal.

Hay que recordar que en los casos de violencia de género la declaración de la víctima debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el tribunal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creíble o no lo es. Y no hay que olvidar que los altercados de índole familiar, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso, por lo que la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido.

De ahí las prevenciones adoptadas por la Jurisprudencia para dotar de credibilidad a ese testimonio, como prueba única e incriminatoria del hecho enjuiciado, como antes se ha expuesto. Pero en este caso las dudas sobre la veracidad de estos extremos nos llevan a absolver al acusado de los mismos, ni en cuanto a las expresiones ni en cuanto al resto de hechos de maltrato objeto de acusación.

Por ello, solo se entienden probados los dos que son objeto de condena por maltrato del art. 153 1 y 3 CP y el de amenaza del art. 171.4 CP .

QUINTO.-En la ejecución del delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así, la de reincidencia del art. 22.8 CP como agravante y la atenuante del art. 21.2 CP al acreditarse la dependencia a las drogas por la abundante prueba practicada pero como simple atenuante, no elevándolo al grado de muy cualificada al considerar suficiente la atenuación por los informes periciales que constan por las declaraciones de los peritos en el acto y por el propio reconocimiento de la victima, aunque quedando en su concepto/noción de atenuante del art. 21.2 CP , dado que no sufrió una absoluta anulación de su voluntad, pero sí una afectación en su conducta reconocido por la propia víctima.

Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas alegada el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 26 Abr. 2013, rec. 10989/2012 recuerda que actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el presente caso nos encontramos con una serie de hechos imputados que requieren de una densa instrucción y no se considera que concurra ese 'extraordinaria' retraso cuando además no se han acordado medidas personales contra el acusado y la relación de hechos ha requerido una instrucción relacionada con la imputación de diversos hechos que luego fue objeto de ampliación cuando se transformó de PALO a sumario por la acusación de agresión sexual. Nótese que la investigación ha girado sobre una pluralidad de hechos delictivos tenidos como graves y con transformación de diligencias sin que por ello deba apreciarse esta atenuación.

Se considera proporcional la aplicación de la atenuante de drogadicción.

SEXTO.-En cuanto a la individualización judicial de la pena debe aplicarse respecto al delito de malos tratos del art. 153 CP la de 9 meses y un día de prisión por el delito del art. 153.1 y 3 CP compensándose la agravante de reincidencia con la de drogadicción al haberse cometido el delito con las circunstancias del apartado 3º del art. 153 CP y respecto al delito de amenazas del art. 171.4 CP la pena de seis meses de prisión, es decir en su grado mínimo. Y respecto del primero accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de que se le aproxime a Elena a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera en el que esta se encuentre, por dos años de duración a menos de 100 metros, así como comunicarse por cualquier medio con ella, y por el segundo privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de que se le aproxime a Elena a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera en el que esta se encuentre, por dos años de duración a menos de 100 metros, así como comunicarse por cualquier medio con ella.

SEPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil no se recoge en cuanto a los hechos por los que el fiscal interesaba la condena no han sido apreciados que conllevaría la aplicación del daño moral, y no apreciándose la existencia de parte de lesiones ni reclamación al respecto no procede indemnización al respecto.

OCTAVO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alexis como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 CP a la pena de nueve meses y un día de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de que se le aproxime a Elena a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera en el que esta se encuentre, por dos años de duración a menos de 100 metros, así como comunicarse por cualquier medio con ella y respecto al delito de amenazas del art. 171.4 CP la pena de seis meses de prisión privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de que se le aproxime a Elena a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera en el que esta se encuentre, por dos años de duración a menos de 100 metros, así como comunicarse por cualquier medio con ella. Y absolvemos al acusado de dos delitos de malos tratos del art. 153 CP , un delito de agresión sexual del art. 179 CP , un delito continuado de amenazas del art. 171.4 y 74 CP y un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP con costas al acusado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.