Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 41/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Roll: Procedimiento Abreviado nº 41/2014

Diligencias Previas nº 1972/2010

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras e Ilmo. Sr. :

Dª Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a 2 de febrero de 2015

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Procedimiento Abreviado registrado con el nº 41/2014 derivada de las Diligencias Previas nº 1972/2010, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers seguidas por un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA/ ESTAFA; contra la acusada Carolina natural de Manresa (Barcelona), mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1973, hija de Julio y Fidela , domiciliada en la CALLE000 NUM001 de Vallgorguina, provista del D. N.I./N.I.F. num. NUM002 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad por razón de la presente causa, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ruben Villen Roca y defendida por el Letrado D. Rafael Net Camús, siendo parte, como Acusación Particular, Prudencio y Marcelina representados por el Procurador de los Tribunales, D. Ramón Daví Navarro y defendidos por el Abogado D. Josep Plana Perxachs, y en el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª Silvia Canals.

Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Dª Myriam Linage Gómez, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día previamente señalado al efecto y tras el correspondiente dictado del Auto admisorio de las pruebas propuestas por las partes intervinientes, se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual en el que ha quedado en su integridad grabado el acto de juicio oral.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo las provisionales, con las siguientes modificaciones; así en el sentido de considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos alternativamente de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del CP en relación con el artículo 250.1 1 ª y 7 ª y 2 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, o de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1 1 ª y 7ª 2 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , instando la imposición de una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 15 euros conllevando en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas de conformidad con el artículo 53 del CP . En el capítulo de la responsabilidad civil retiró la petición de abono de 21. 000 euros, limitando la cantidad resarcitoria a la suma de 56.000 euros.

TERCERO. Por su parte, en igual trámite, la Acusación Particular, modificó parcialmente sus conclusiones provisionales para considerar con el Ministerio Público que los hechos resultaban constitutivos alternativamente de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del CP en relación con el artículo 250.1 1 ª y 7 ª y 2 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, o de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1 1 ª y 7ª 2 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , instando la imposición de una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 15 euros conllevando en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas de conformidad con el artículo 53 del CP . En el capítulo referido a la responsabilidad civil mantuvo sus peticiones resarcitorias.

CUARTO.- Por su parte, la Defensa letrada de la acusada, en igual trámite, elevó a definitivas las conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables. Solicitando alternativamente para el caso de condena la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , así como la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del mismo texto legal .

Otorgado que le fue, al término del juicio oral, el derecho a la última palabra a la acusada manifestó su voluntad de hacer uso del mismo expresándose en el sentido que ha quedado recogido en la grabación.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

De la valoración de la prueba practicada en el plenario, resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- La acusada, Carolina , mayor de edad, en su condición de administradora única de la mercantil 'Promociones Ilenia 2005 S.L.' recibió el encargo por parte de la mercantil ' Junyent i Eixeres S.L.' de las funciones de intermediación y venta de la finca propiedad de ésta última sita en la CALLE001 nº NUM003 de Sant Celoni. (Barcelona)

En el ejercicio de dicho encargo Carolina contactó con Don. Prudencio y Marcelina , quienes le entregaron la suma de 1.500 euros en concepto de reserva de la referida finca. Con posterioridad en fecha 3 de abril de 2007, Carolina , actuando en nombre de la mercantil 'Promociones Ilenia 2005 S.L.' y por cuenta de 'Junyent i Eixeres S.L.' suscribió con los Sres. Prudencio y Marcelina un contrato de compraventa del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM003 de Sant Celoni (Barcelona), en cuyo pacto segundo quedaba fijado el precio; 420.708,47 euros, cuyo pago se convenía en los apartados siguientes, mediante la entrega en aquel mismo acto de la suma de 63.000 euros y el resto, 357.708,47 euros, a la fecha de elevación a público del contrato que quedaba diferido al siguiente mes de octubre de 2007. En la cláusula séptima se introducía como condición resolutoria del contrato la venta de la vivienda propia de los compradores, de modo que si éstos no la vendían antes de la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública, como máximo el 30 de octubre de 2007, la venta del inmueble de la CALLE001 nº NUM003 de Sant Celoni quedaba resuelta con la obligación por parte de la vendedora de devolver las sumas entregadas.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el vencimiento del plazo pactado para otorgar escritura pública del contrato de compraventa de la finca de la CALLE001 nº NUM003 , atendido que los compradores no habían conseguido vender su propia vivienda, se pactó una primera prórroga por tiempo de 6 meses, de modo que como quedó reflejado en el contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, las partes suscribieron nuevo contrato de compraventa, rebajando el precio de la finca hasta 390.657,87 euros manteniendo el resto de las cláusulas, incluida la resolutoria del pacto séptimo cuyo ejercicio quedaba pospuesto hasta el día 28 de abril de 2008. Llegada esta fecha de nuevo pactaron las partes una segunda prórroga por igual tiempo de 6 meses, posponiendo la resolución del contrato al día 10 de octubre de 2008, según quedó reflejado en el contrato de fecha 8 de mayo de 2008 en cuyo pacto segundo se efectuó una nueva rebaja del precio final, hasta 384.647,74 euros, manteniendo el resto del clausulado, destacadamente el pacto séptimo sobre la ya descrita condición resolutoria. Finalmente llegada aquella última fecha de 10 de octubre de 2008 que nuevamente mediante anexo al contrato fue prorrogado hasta el día 30 del mismo mes, atendido que los compradores seguían sin vender su propia vivienda, exigieron la resolución del contrato de compraventa sobre el inmueble de la CALLE001 nº NUM003 de Sant Celoni con devolución de las sumas entregadas. Para ello, Carolina extendió tres cheques contra la cuenta corriente de la mercantil 'Promociones Ilena S.L.' por importes de 6.000 euros, 36.000 euros y 21. 000 euros respectivamente, de los que los compradores sólo hicieron efectivo el primer importe, siendo devueltos por falta de fondos, los dos restantes.

TERCERO.- Tras la entrega de los 63.000 euros que, en concepto de paga y señal, los compradores, Sres. Prudencio y Marcelina , satisficieron a la Sra. Carolina , ésta traspasó a la propiedad, mediante transferencia bancaria, las sumas de 34.500 euros, en fecha 17 de mayo de 2007, y de 1.500 euros en fecha 6 de marzo de 2007. No consta con suficiente fehaciencia que el resto del dinero hasta 63.000 euros, excluida la comisión devengada a favor de la Sra. Carolina y que ésta retuvo en su poder, no fuera también entregada a la mercantil Junyent i Eixeres Asociados S.L.

Fundamentos

UNICO-Sobre la calificación jurídica de los hechos y la valoración de la prueba.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal, en el que mientras la defensa de la acusada insiste en sostener que los hechos objeto de enjuiciamiento no revisten caracteres de infracción penal, la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal coinciden en destacar que los hechos denunciados y luego relatados en los respectivos escritos de acusación, a la vista de la prueba practicada en el plenario, deben subsumirse alternativamente o en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP o en el delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del mismo texto legal , ambos en relación con el artículo 250.º 1 º y 7 º y 2 del mismo cuerpo punitivo.

Pues bien, apreciada por la Sala en conciencia la prueba practicada en el plenario y la documental obrante en las actuaciones no cabe llegar a otro relato fáctico que el descrito anteriormente y del que se desprende que los hechos ni son legalmente constitutivos de un delito de estafa, pues no existe ese engaño antecedente y suficiente como causa del desplazamiento patrimonial, ni desde la perspectiva de los denunciantes, perjudicados en última instancia por las consecuencias patrimoniales de los hechos, ni tampoco desde la óptica de la vendedora, 'Junyent i Eixeres asociados S.L.' por cuyo encargo y cuenta actuó la Sra. Carolina , pues aun en el caso en el que quisiera afirmarse el engaño o la maquinación tendente a obtener su autorización a la prórroga del contrato de compraventa suscrito en su nombre, faltaría el desplazamiento patrimonial como elemento de este delito. Siendo claro que desde la perspectiva de los compradores, Sres. Prudencio y Marcelina , no medió engaño alguno, siendo que en todo momento la acusada actuó presentándose como la representante de la propiedad, obrando en su nombre y con facultades para suscribir los pactos y acuerdos jurídicos tendentes a la transmisión de la propiedad, sin que la circunstancia, en todo caso no demostrada en este pleito, de que hubiera obrado extralimitándose con respecto al poder concedido por la propietaria de la finca, así admitiendo una cláusula resolutoria no autorizada por la misma, pueda enmarcarse en otro nivel que no sea el puramente obligacional en el marco contractual de que se trata.

En cuanto al delito de apropiación indebida, cabe destacar que el título por el que se recibe el dinero no conlleva la obligación de entregarlo o devolverlo, sino que pasa al patrimonio del vendedor generando una obligación de cumplir lo pactado. Al respecto la prueba practicada ha demostrado, y así ha pasado en hecho probado, que la Sra. Carolina , cuando menos transfirió a la propiedad del inmueble objeto del contrato de compraventa, las sumas de 1.500 y 34.000 euros por medio de sendas transferencias bancarias verificadas en su favor según se desprende de la prueba documental, (recibos acreditativos de las mismas obrantes a los folios 174 y 178) aportado por el propio Sr. Genaro , con ocasión de su comparencia para prestar declaración en el Juzgado instructor ( folio 182) quien tanto entonces como en el plenario ha reconocido el cobro de esas sumas en concepto de paga y señal por el contrato de compraventa suscrito en su nombre por la acusada con los Sres.

Prudencio y Marcelina en fecha 3 de abril de 2007, por lo que al margen de la concreta delimitación de su responsabilidad y sujeción a las obligaciones derivadas de dicho contrato, derivado del conflicto suscitado al respecto de la actuación de su mandatario con extralimitación-se alega- del poder conferido al efecto, es incuestionable que aquellas sumas entregadas a cuenta del precio lo fueron por virtud de título de compraventa y que las mismas pasaron, al menos en parte, a poder del vendedor, por lo que siguiendo lo que es doctrina clásica en esta materia al excluir de entre los títulos hábiles para cometer el delito de apropiación indebida, expresamente el contrato de compraventa, que no origina por sí mismo una obligación de entregar o devolver, no sería posible admitir en su ámbito, la posibilidad de cometer tal específico ilícito. Y en todo caso, éste quedaría limitado a aquella parte de las arras-en nuestro caso, los 21.000 euros, diferencia entre lo satisfecho al Sr. Genaro y lo entregado por los compradores, de las que cabría inferir se hubiera apropiado la acusada, en perjuicio de su mandante, quien cabe destacar, en ningún momento aparece como denunciante ni perjudicado ni pretender reclamar más de lo ya percibido en concepto de arras penitenciales. Conclusión ésta que, por otra parte, pasaría por declarar acreditado que la acusada no entregó al Sr. Genaro aquella suma, lo que como detallaremos, no podemos verificar en este juicio en el que el principio 'in dubio pro reo', valorada la prueba de descargo al respecto ofrecida, nos conduce a la duda que impide la afirmación de tal conclusión de culpabilidad. Siendo preciso añadir que proclamar el ilícito en tales términos, únicamente referidos al poderdante, resultaría chocante conclusión en un proceso, que como el que ahora consideramos, se inició a instancia de los compradores, frente a los que ninguna ilícita apropiación puede ser apreciada porque como decimos con respecto a ellos no se generó título habilitante del ilícito.

Por su sentido y capacidad ilustrativa al respecto de lo que ahora queremos destacar traemos a colación los párrafos siguientes contenidos en la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, en ella podemos leer, con respecto al delito de apropiación indebida considerado en el ámbito de un contrato de compraventa que;

' SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ( y la Acusación Particular ) formula acusación por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP el cual castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido. Habiendo señalado el TS de forma reiterada ( así en S. 912/2007, 6 de noviembre con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre ), que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre y 477/2003, 5 de abril ). Es preciso pues, comprobar si nos encontramos ante uno de esos títulos hábiles a efectos del delito; esto es uno de aquellos que transmiten la posesión pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. En el supuesto examinado, los querellantes suscriben un contrato de compraventa, denominándose compradores y vendedores, identificando el objeto de la venta, su precio, y el destino de la señal ( como parte del precio), así como las consecuencias del incumplimiento y duración. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa en el que la aportación de una señal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio

( arts. 1454 Ccvil y 343 Ccom ). Y es que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien, como ocurre en este caso, se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones. Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias- como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien (este es el caso del supuesto examinado) confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC -arras penitenciales- esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como señala alguna sentencia ' el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de señal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (precontrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida'. Y es que dice la STS 1-3-2006, no 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

Descartamos por tanto que el ilícito pueda ser considerado con respecto a los compradores, pues las sumas por ellos entregadas en concepto de paga y señal, y cabría añadir, arras penitenciales para el caso de incumplimiento, por causa eso si que les resultara imputable, no siéndolo en nuestro caso, el cumplimiento de la condición a la que sometieron la eficacia del contrato, a saber, la imposibilidad de vender su propia vivienda, con cuyo precio habrían de afrontar el pago del restante precio pactado, no lo fueron para devolver, sino como parte del precio, siendo que sólo la eventualidad contemplada en el contrato de no poder vender la propia vivienda, determinaría el nacimiento de dicha obligación devolutoria. El cumplimiento de la condición , en forma negativa, esto es la no venta de su propia y entonces actual vivienda, determinó, llegado el plazo pactado, la resolución del contrato, con la devolución de las prestaciones, en este caso, la parte del precio ya satisfecho como paga y señal, lo cual entendemos no altera el sentido de la doctrina referida y las conclusiones no culpables que de ella se desprenden, cuando se produce el mero impago del precio entregado como señal o arras, porque éste se enmarca entonces en el ámbito del incumplimiento civil sin alcanzar los niveles punitivos del delito que examinamos.

Precisamente el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente inmobiliario ) entre el comprador y el vendedor, pero cabria añadir en este caso, el titulo hábil para la apropiación no lo es tanto el contrato de compraventa sino el mandato conferido por el propietario cuando encarga al intermediario la gestión del negocio de venta, por lo que el ilícito surge en todo caso en esta relación mandante-mandatario con respecto a las sumas que éste último está obligado a entregar a su poderdante como consecuencia del acto jurídico en su nombre verificado.

Al respecto hemos anticipado que no consideramos que la prueba practicada en orden a acreditar dicha apropiación permita formar la convicción judicial en el sentido propuesto por las acusaciones, y ello porque el conjunto de los indicios que se ofrecen no admiten inequívocamente una unívoca dirección culpabilística, pues habiendo quedado acreditado que la acusada traspasó a su mandante, como era su obligación por la relación de mandato que le unía al propietario de la finca objeto de la compraventa, las sumas inicialmente percibidas en concepto de paga y señal, puntualmente tras su entrega, así los primeros 1.500 euros en fecha 6 de marzo de 2007, como después de la firma del primer contrato en fecha 3 de abril de 2007, los siguientes 34.000 euros el 17 de mayo de 2007, el ilícito quedaría restringido al resto hasta 63.000 euros, descontada la comisión retenida por importe de 6.000 a 12.000 euros, según ha manifestado la acusada. Importe sobre el que ya hemos anticipado no ha quedado acreditado su impago con suficiente fehaciencia pues no constando de ello registro documental, la mera palabra de la acusada se opone a la del Sr. Genaro , de quien no puede olvidarse su interesada posición en este proceso y el innegable efecto que las obligaciones civiles derivadas del contrato suscrito en su nombre pueden alcanzarle, con lo que su testimonio tomado como prueba de los indicios culpabilísticos que se ofrecen

en contra de la Sra. Carolina , ha de ser tomado con extraordinaria prudencia. Así cuando la acusada insiste en asegurar que hizo pago a su poderdante del resto de la paga y señal mediante entrega de talones al portador por sumas inferiores a 3.000 euros a petición expresa del mismo en orden a no declarar tales cuantías, las cuales pretendía excluir del precio a escriturar, conocida la innegable tendencia en el sector y las frecuentes prácticas al respecto, no cabe rechazar sin más razón que la inexistencia de documental al respecto, la verosimilitud de tales alegaciones, máxime cuando en un intento por demostrar el cobro de tal tipo de talones, exhibe extracto de su cuenta bancaria donde en efecto pueden observarse, en fechas próximas a los hechos, en todo caso anteriores al vencimiento de la última de las prórrogas del contrato de compraventa, el cargo de varios talones por diversos importes en principio compatibles con la clase de pagos alegados, - folio 116- de modo que si hacemos la cuenta al deudor, tomando los importes ofrecidos y restando la comisión igualmente alegada de entre 6.000 y 12.000 euros, resultarían importes compatibles con la versión exculpatoria de la defensa, en cuya verosimilitud y apariencia de buena fe abundaría la inmediata devolución de las sumas que en tal concepto resultaban disponibles para la acusada con el pago del primer cheque librado para la devolución de las cantidades entregadas por el comprador en concepto de paga y señal al solicitar éste, llegado el vencimiento de la última de las prórrogas, la resolución del contrato. No siendo tal actitud coherente en la mentalidad de aquel que pretende defraudar y apoderarse de lo ajeno, sin que la maquinación de una maniobra engañosa o un ardid más elaborado nos permita extraer con suficiente convicción un ánimo doloso que integre la responsabilidad penal que exigen las acusaciones. Y aun cuando el Tribunal no ha podido tomar en consideración el acta de manifestaciones que fue aportada al inicio de las sesiones del juicio oral con ofrecimiento del original redactado ante notario de Colombia, por razones obvias en las que no cabe detenerse, faltando en ella las garantías más básicas del proceso penal, como son la oralidad, inmediación y contradicción con la que ha de recibirse todo testimonio que pretenda alzarse con un mínimo valor probatorio, sin que pueda sustituirlo con equiparable eficacia, una simple manisfestación por escrito, aun cuando quiera protocolizarse en acta notarial, cierto es también, que el testimonio del Sr. Genaro , único de cargo con capacidad de destruir la presunción de inocencia, no fue percibido por el Tribunal con suficiente poder de convicción. En efecto, al haber negado unos hechos que poco después hubo de admitir, como lo fueron las conversaciones telefónicas que hubo de tener con la acusada a propósito del contrato de compraventa que nos ocupa, disminuye en gran medida su grado de fiabilidad, y así consideramos, que a falta de un canal de comunicación que pudiera quedar registrado, no habiendo aportando ninguno de los interesados documento alguno que ilustrara acerca del contenido y alcance de los pactos que habían de regir su relación contractual, admitido eso sí el encargo de intermediación inmobiliaria con la representación que indudablemente había de conllevar el mandato si accedía el Sr. Genaro a que la acusada suscribiese en su nombre un contrato de compraventa, no cabe más conclusión razonable que la de que su comunicación tuviera lugar de un modo verbal, si no presencial, cuando menos telefónicamente, no siendo creíble que sus contactos se limitaran a la recepción de una mera copia de un contrato tipo en el que por lo demás se advertían palpables erratas-folio 175- como lo era la notable discrepancia entre la suma consignada en letras y en números, al pacto segundo 1º, sin que mediara al respecto ninguna explicación, ni lo preguntara el cliente ni se aclarara con posterioridad, máxime cuando tal significativa diferencia suponía una merma/incremento singular de la garantía que para el vendedor representaba la entrega de una paga y señal. Por cuanto a las prórrogas, alegado por la acusada que el Sr. Genaro estuvo al corriente de cada una de ellas, consintiendo y aceptando expresamente la cláusula séptima modificada con respecto al contrato tipo de modo que para el comprador no supusiera la pérdida de las arras el incumplimiento del contrato si éste obedecía a la imposibilidad de vender su propia casa antes del vencimiento del plazo pactado, articulándose tal eventualidad como condición resolutoria que devolvía a las partes a la situación inicial con devolución del dinero entregado como paga y señal, la respuesta del Sr. Genaro , negando toda conversación al respecto y por supuesto su autorización a las prórrogas, cuando a preguntas de la defensa y con exhibición del folio 181,-burofax enviado por el mismo a la acusada ofreciendo una propuesta para el caso de posible prórroga- hubo el testigo de reconocer que en efecto tales conversaciones se debieron producir, no abunda en la credibilidad ni en la fiabilidad de sus manifestaciones, conduciéndonos el sentido común a la hipótesis más certera de admitir un contacto verbal que pusiera en conocimiento del Sr. Genaro las visicitudes por las que atravesaba el contrato en cuestión. Con lo que las versiones contradictorias del mandante-mandatario no se alzan con suficiente fuerza de convicción, sin que el Tribunal halla encontrado la clave que le permita optar por la mayor certeza de una u otra opción, surgiendo así la duda, que como, por reiterado, es hartamente sabido, conduce en virtud del principio in dubio pro reo a las conclusiones absolutorias que postula la defensa, quedando en el margen de la incerteza, tanto la indebida apropiación de aquella parte de las arras cuyo pago no ha sido acreditado en forma documental, como así mismo el engaño que, en este caso en forma omisiva, en las tesis indemostradas, que propugnan las acusaciones habría operado para conducir, de un lado a los compradores al error de considerar que contaban con el consentimiento de la propiedad a la hora de suscribir la cláusula resolutoria, sin la cual, hemos de entender, no hubieran firmado el contrato de compraventa, y a la propiedad al error de considerar que su mandatario se hallaba operando en los

límites de las cláusulas tipo que se incluían en el contrato obrante al folio 175, pretendiendo liberarse por la eventual extralimitación con la que, en su versión de los hechos, operó la acusada, de toda responsabilidad derivada del contrato suscrito en su nombre en fecha 3 de abril de 2007 y sus sucesivas prórrogas. Hipótesis todas ellas que como ya hemos anticipado en la línea de nuestras primeras reflexiones, encajan en el concreto ámbito del incumplimiento civil de las obligaciones contractuales, así tanto del propio contrato de compraventa, siendo objeto de la jurisdicción civil dirimir el concreto alcance obligacional que para el mandante representa frente a los terceros la firma del mismo y concretamente de la específica cláusula resolutoria, que se dice no consentida por la propiedad, a la vista del concreto ejercicio del mandato y de su posible extralimitación, todo ello de cara a la posibilidad de ampliar la garantía patrimonial a favor de los terceros perjudicados, en nuestro caso, los Sres. Prudencio y Marcelina , extendiendo la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato, sobre el patrimonio del mandante y el mandatario, sin perjuicio de hacer efectivo el importe reclamado por la vía ejecutiva propia de los títulos cambiarios librados por la acusada. Sin duda la vía civil seguida contra la propiedad y la mandataria debió ser la escogida en primer lugar por los perjudicados para la adecuada protección y satisfacción de sus intereses, siendo el recurso al proceso penal, como casi siempre, desafortunadamente, elegido con el retardo y daño económico que sin duda el largo tiempo empleado y la paralización de las vías civiles, provoca, retrasando injustificadamente el adecuado resarcimiento.

A la vista de lo anteriormente expuesto se ha de concluir que no ha quedado acreditada ni la estafa ni delito de apropiación indebida, por todo lo cual, y sin perjuicio de la lógica responsabilidad civil que genera la existencia de una obligación contractual insatisfecha, procede dictar una sentencia absolutoria, con expresa declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables Carolina de las acusaciones deducidas contra la misma y formuladas en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto a la acusada devenida absuelta y a tal fin expídanse los oportunos despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.