Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 161/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 161/2015.

Juicio Oral nº 32/2015 del

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón.

SENTENCIA Nº 116 /2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. José Luís Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

---------------------------------------------

En Castellón de la Plana a veintitrés de abril de dos mil quince.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 161/2015, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 52/2015 de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 32/2015, dimanante de las Diligencias Urgentes número 9/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules, Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Jose Daniel , representado por la Procuradora Dña. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido por la Letrada Dña. María Concepción Gregori Tena, y como Apelados, Modesta , representada por la Procuradora Dña. Rosa Isabel Andreu Nacher y defendida por la Letrada Dña. Ana Montserrat Arrufat Pujol, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Jose Daniel , mayor de edad y de nacionalidad española, tras haber terminado la relación sentimental con su expareja Modesta de dos años de duración hace unos cuatro meses, coincidió en nochevieja con ella en el Pub llamado ZONA sito en La Vall dŽUixó, y, tras observarle durante la noche, sin permitirle el contacto con otros hombres, actuando con la intención de menoscabar su integridad física y de imponer su dominio, le zarandeó agarrándole por el brazo.'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Daniel como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA; Y ACCESORIAS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Modesta , A SU DOMICILIO Y A SU LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ELLA EN UNA DISTANCIA DE TRESCIENTOS METROS, Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado, que incluirán las causadas a la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas respecto del acusado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Nules, en Auto de fecha 11 de enero de 2015 , dictado en el seno de sus Diligencias Previas 37/15, del que trae causa este procedimiento, en tanto en cuanto no adquiera firmeza la presente sentencia y se ejecute dicha pena, o se dejen expresamente sin efecto por otro motivo.

Notifíquese a la víctima la presente sentencia, y dedúzcase testimonio de la misma para su inmediata remisión al Juzgado instructor de la causa.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, previniéndoles que contra la misma podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelaciónpara la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.'.

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Eva Mª Pesudo Arenós, en nombre de Jose Daniel , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 4 de marzo de 2015, se dio traslado del mismo al resto de partes.

Por la Procuradora Dña. Rosa Isabel Andreu Nacher, en nombre de Modesta , se opuso al recurso presentado, suplicando la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso presentado, y en base a las argumentaciones realizadas, terminó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 26 de marzo de 2015, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación el día 22 de abril de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la resolución recurrida, y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Jose Daniel como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión; inhabilitación especial; privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un año y un día; prohibición de aproximarse y comunicar con Modesta por dos años; e imposición de las costas, con mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en su día.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando infracción del principio acusatorio, al basarse la sentencia en hechos que no fueron objeto de acusación. Añade que sólo hubo una discusión, y no hubo una actitud machista. En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba. Dice que la sentencia se basa en la declaración de la denunciante, y la de su primo. Sin embargo, la denunciante tardó en denunciar los hechos, y lo hizo cuando supo que el denunciado había a su vez denunciado a su primo, y que este juicio servirá para el de su primo. Añade que la Sra. Modesta no estaría diciendo la verdad, puesto que no le tiene miedo al Sr. Jose Daniel . Dice que éste es también el único que ha resultado lesionado. Alega que no se ha tomado en consideración la declaración de otros dos testigos, quienes dijeron que hubo discusión, pero que no la cogió, ni la zarandeó en ningún momento. Añade que tampoco existe una persistencia en la incriminación, y alega contradicciones en las declaraciones.

En tercer lugar se alega infracción del artículo 153, 1 del cp ., y de la doctrina al respecto. Dice que la acción de zarandear no es por si misma constitutiva de malos tratos, ni obran en autos descripciones más exhaustivas que permitan afirmar que cabe calificarla como tal, ni por su intensidad, ni por su duración, ni por otras circunstancias, por lo que solicita la estimación del recurso y la libre absolución del Sr. Jose Daniel .

Por el Juzgado de lo Penal se ha acordado lo siguiente: '... En el presente caso, la prueba practicada permite concluir que nos encontramos en presencia de una de las modalidades contenidas en el referido artículo, en concreto, ante un delito de violencia de género, consistente en un maltrato de obra sin causación de lesión, cometido por el inculpado sobre su expareja sentimental, con quien había roto la relación desde hacía ya unos meses, relación que resulta de las declaraciones de las partes, sin que se ponga en duda o en entredicho en ningún momento, coincidiendo ambos en que la rompieron por el mes de septiembre, lo que se corrobora además del contenido de los mensajes aportados de wasap y facebook.

Por otro lado, por lo que respecta al acaecimiento de los hechos descritos en el apartado de hechos probados, aún cuando el acusado niegue haberse producido algún tipo de agresión, reduciéndolo, según declarara, a una mera discusión, en la que era incluso ella la que le agredía, tales manifestaciones han quedado contradichas con la prueba incriminatoria contra el acusado consistente en la propia declaración de la víctima, corroborada además por la declaración de Casimiro que depuso en el plenario, en los términos que a continuación se analizan con respecto al otorgamiento a los mismos de credibilidad, estimándose prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado.

En efecto, el testimonio de Modesta y de Casimiro gozan de las exigencias jurisprudenciales en orden a un pronunciamiento sobre su veracidad y valor acreditativo, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en su declaración.

En este sentido, 'persiguiendo el proceso penal el descubrimiento de la verdad real para absolver al inocente y condenar al culpable, dentro siempre de las garantías a que las partes tienen derecho, especialmente el acusado ( STC 30/82 ), el ordenamiento español admite, en orden a destruir el constitucional derecho a la presunción de inocencia, el valor probatorio que ofrecen las manifestaciones de los perjudicados, aunque fuera el solo y exclusivo de la propia víctima, siempre que, en este caso, no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal una duda que excluya su convicción, siendo labor del órgano jurisdiccional que goza del principio de inmediación, el que, en definitiva, debe pronunciarse sobre su veracidad y valor acreditativo de los hechos, en sí y en relación con otras posibles pruebas' ( SSTS 27.10.92 ; 3.2.95 y 10.1.96 )', debiendo concurrir:

1º) (...)

Trasladando la anterior doctrina al presente caso, no se considera acreditado ningún móvil espurio en la denunciante contra éste, que le hubiere podido llevar a denunciar hechos que no fueran ciertos, siendo que el hecho de que demorara la presentación de su denuncia a conocer si efectivamente era denunciado su primo, no es determinante en este sentido, estimándose razonable que pudiere suceder así, para intentar proteger al primo a quien pudiere derivarle los mayores perjuicios penológicos por la entidad de la lesión que causó al ahora acusado con una botella. Si bien tal circunstancia debe tenerse en cuenta, no le desmerece por si misma de la credibilidad en su relato, por lo que deberá estarse al resto de prueba practicada en orden a concluir sobre dicha valoración.

En segundo lugar, ofrece absoluta credibilidad el relato de hechos efectuado por la denunciante, siendo sus declaraciones, en todo momento lógicas, coherentes y razonables, y congruentes a lo largo de todo el procedimiento hasta en los pequeños detalles entre sí, teniendo en cuenta que además aparecen corroboradas por elementos periféricos que coinciden con todos y cada uno de los incidentes que describió como sucedidos en esa noche, que denotan la actitud machista y de dominación del acusado sobre la misma, así como por el contenido de los mensajes aportados de wasap y facebook, que así lo concluyen sin ningún género de dudas, evidenciándose un acoso sobre ella sin aceptar el hecho de la ruptura de la relación, que otorgan plena coherencia al relato de la misma, desmereciendo el del acusado, en cuanto que fuere ella la que le acometiere con rodillazos en sus genitales. En efecto, no casa la actitud pretendida en la denunciante siendo que, tal y como admitiere incluso el acusado, éste le impidió, en todo momento en esa noche, mantener el más mínimo contacto con otros hombres, llegando a empujar a uno que decía le besó, o a espetar a otro que hablaba con ella que 'tenía 30 segundos para marcharse', a los que se une el contenido de los mensajes transcritos del wasap y facebook, admitidos por el acusado, en los que, de nuevo, se aprecia tal actitud, deduciéndose claramente que no ha superado la ruptura de la relación, llegando a decirle que 'le va a salir muy caro', o que en relación con un chico que pudiere estar con ella que 'en cuanto ponga un pie en la calle lo mqto', o enviándole fotos de su casa diciéndole 'desde aquí se ve mucho mejor' (folios 36 y ss.), situación de acoso y pretendido dominio que otorga verosimilitud a la versión de la denunciante, desmereciendo al relato efectuado por el acusado. Y es que, además, el zarandeo narrado por la víctima y su primo es el que otorga lógica a la reacción de éste último en cuanto al acometimiento contra el ahora acusado con una botella, siendo que no resulta creíble la reacción de éste en el marco narrado por el acusado y sus testigos cuando parten, además de que era ella la que acometía, de que cuando aparece el primo incluso ésta ya no hablaba con Jose Daniel , sino con su amigo que la había apartado, lo que le priva de sentido en cuanto a que reaccionare tan violentamente.

Además, y finalmente, su incriminación es persistente, ya que la víctima ha mantenido en todo momento, en la denuncia, en su declaración en sede de instrucción, y en el plenario, su versión de los hechos, con los múltiples incidentes surgidos durante la noche, no apreciándose en su declaración ninguna contradicción que permita poner en duda la credibilidad de la misma.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, ofrece absoluta credibilidad el relato de hechos efectuado por la denunciante y su primo, siendo sus declaraciones en todo momento lógicas, coherentes y razonables, además de tener en cuenta en tal valoración la percepción directa del modo en que se expresan, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Y es en este juicio, donde también la credibilidad de los testigos de cargo se sustentan en la menor credibilidad que se otorga a los otros testigos que contradicen su testimonio, en este caso el acusado y sus amigos, lo que lleva a discriminar la versión de éstos, en tanto que relataron una actitud en la denunciante que no casa con el acoso y pretendido dominio que se ha advertido en el acusado por los mensajes e incidentes previos admitidos, al tiempo que la reacción violenta del primo carecer de lógica si ya había sido separada ella y hablaba con su amigo, desmereciéndoles en ese relato.

En conclusión, a la vista del análisis anterior de la prueba practicada, pese a la negativa de los hechos objeto de acusación por parte del acusado, se entienden probados los mismos, quedando desvirtuado con ello la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo ser condenado por el delito objeto de acusación, siendo que, aún cuando se trate de un mero maltrato de obra, con un zarandeo, el contexto en que se produce, de celos y sin admitir la ruptura de la relación, con acoso continuado por dicho motivo, incluso en esa misma noche en la que le impidió el más mínimo contacto con otros hombres, denotan una clara actitud machista y de intento de sometimiento de la misma, que informó la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tal y como se expone en su exposición de motivos.'.

SEGUNDO.- El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , pues éste recoge la manifestación de su contenido esencial, que es el derecho a ser informado de la acusación formulada, lo que implica necesariamente, la debida congruencia entre la acusación de la que se informa, y el fallo que pueda dictarse en definitiva.

Aun cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal, como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la contradicción efectiva o el derecho de defensa, el principio acusatorio no puede ser entendido en un sentido tan omnicomprensivo que absorba la totalidad de estos otros principios, derechos o garantías. Con esta errónea absorción se desdibuja un principio procesal autónomo, se minimizan otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa, y se incurre en el error dogmático de confundir el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye todo un sistema de enjuiciamiento históricamente contingente, y no un principio constitucional.

Es cierto que tanto la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido esencial del principio acusatorio, lo ha anudado al derecho de defensa o al principio de contradicción, lo que significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, pero no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio.

En definitiva, el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional, y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación, o introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

La Sentencia de la AP Barcelona, sec. 10ª, S 18-3-2003, rec. 37/2003 . establece: '...QUINTO.- En este caso cabe señalar que una de las expresiones relevantes del Principio Acusatorio es que la sentencia debe corresponderse con la acusación, debiendo atenerse a lo que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del Juicio Oral, aunque difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación, pues es doctrina consolidada ( SSTS. de 11 de noviembre de 1.992 -en la que se citan las SSTC. de 10 de abril de 1.987 y 16 de mayo de 1.989 -, 12 de enero y 7 de octubre de 1.998 y 24 de junio de 1999 , entre otras) que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

Partiendo de esta base, debe significarse que el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 CE ., junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia.

El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese limite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia fáctica como ocurre en el caso de autos relativa a la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados no contemplada en los escritos de acusación por ninguna de las Partes Acusadoras.

SEXTO.- Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del Principio Acusatorio en supuestos referentes al correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente la STS de 4 de marzo de 1.993 que subraya la intima ligazón entre el Principio Acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho a ser informado de la acusación, de manera que 'nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o desconoce mal'.

En armonía con la citada sentencia, podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, 'traer' por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

Por ello, y en aplicación del principio acusatorio como los hechos no pudieron ocurrir en las fechas consignadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular en sus escritos de acusación únicamente cabe la estimación del recurso sin necesidad de entrar a examinar los demás motivos del recurso y la absolución del acusado'.

Trasladando la anterior doctrina a este supuesto en concreto, tenemos que por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se formuló acusación en los términos siguientes: ' ... coincidió en la noche vieja con ella en el Pub llamado Zona sito en la Vall dŽUixó y tras observarle durante la noche y una breve conversación, actuando con la intención de menoscabar su integridad física y la dignidad de Modesta , le llamó públicamente puta y le zarandeó agarrándole por el brazo, sin que ella haya asistido posteriormente al centró médico. '. Y: '... coincidió con ella en el Pub de Vall Uixó llamado La Zona, tras estar toda la noche el Sr. Jose Daniel vigilándola y acechándola en un momento determinado actuando con intención de menoscabar la integridad física y la dignidad de la Sra. Modesta le llamó públicamente 'puta' y la zarandeó agarrándola por el brazo. Sin que ella hubiera asistido posteriormente a ningún entro médico por tal lesión.'. en la noche vieja con ella en el Pub llamado Zona sito en la Vall dŽUixó y tras observarle durante la noche y una breve conversación, actuando con la intención de menoscabar su integridad física y la dignidad de Modesta , le lamó públicamente puta y le zarandeó agarrándole por el brazo, sin que ella haya asistido posteriormente al centró médico'.

En ambos casos, el delito que se imputa al acusado es el del artículo 153, 1 del cp ., por el que finalmente se le condena en la Sentencia dictada, en donde en los hechos probados se comprueba, que no ha habido algún tipo de extralimitación en la acusación, quedando con el siguiente contenido: ' Ha resultado probado y así se declara que Jose Daniel , mayor de edad y de nacionalidad española, tras haber terminado la relación sentimental con su expareja Modesta de dos años de duración hace unos cuatro meses, coincidió en nochevieja con ella en el Pub llamado ZONA sito en La Vall dŽUixó, y, tras observarle durante la noche, sin permitirle el contacto con otros hombres, actuando con la intención de menoscabar su integridad física y de imponer su dominio, le zarandeó agarrándole por el brazo.'.

Por ello, no puede pensarse en ningún momento que se haya infringido el principio acusatorio, ya que en todo caso estamos dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por las acusaciones. Los hechos que se describen en los escritos de acusación, son los hechos por los que ha sido condenado Jose Daniel . Y para llevar a la declaración de hechos probados y a la condena subsiguiente, el Juzgador toma en consideración todo el material probatorio obrante en las actuaciones, y la que se practicó en el juicio oral, y que fueron, además de las declaraciones testificales, la prueba documental consistente en los distintos mensajes enviados, en los momentos anteriores a los hechos declarados probados. Además, todo lo anterior ha sido objeto de debate en el acto del juicio oral, y como consecuencia de ello, dichos extremos son tenidos en consideración por el Juzgador, sin que ellos, en si mismos, sean los hechos imputables. Dichos extremos, no tienen porque recogerse en un escrito de acusación, puesto que dicho escrito, no requiere una argumentación motivada del porqué las partes consideran culpable al imputado, pero si son objeto y deben ser objeto, de valoración por el Juzgador, al efecto de conocer las circunstancias en las que se movían las partes, concretando las relaciones de las mismas en los días o semanas anteriores, para poder entender lo sucedido el día de los hechos.

Por todo lo expuesto, no hay infracción alguna del principio acusatorio.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, y como venimos diciendo en repetidas ocasiones, 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia'.Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de Instancia, únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección Segunda ). Como dice el Tribunal Supremo, se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los Jueces en la primera instancia, pero ello corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no pueden prosperar los motivos del recurso de apelación por las siguientes razones. La Sentencia recurrida, valora de forma pormenorizada y exhaustiva todas las declaraciones de las partes, y concede total credibilidad a la declaración de la testigo.

Por parte de Jose Daniel , dice que se la encontró en el pub y que le estuvo provocando, incluso le dijo 'hijo de puta te voy a arruinar la vida', y también le pegó, dándole rodillazos en sus partes. Un amigo suyo habló con ella, para que le devolviera las cosas. Dijo que no ha tocado a la denunciante. Añade que un chico estaba besando a Modesta , y él le dio un empujón al chico. Entonces Modesta le dio un rodillazo en sus partes y un bofetón. Le dio un empujón porque se le vino todo encima, por lo que siente por ella y sabe que está mal hecho. Cuando ella estaba con un chico fumando, le dijo al chico que se fuera que quería hablar con Modesta . Quería decirle que no la había engañado nunca, y quería hablar. Dice que había quedado claro que ella no quería nada con él. Dice que no discutía con ella. No la tocó en ningún momento, ni la insultó. Después tuvo un problema con el primo de Modesta , con Casimiro , que le tiró un vaso en la cabeza. Al día siguiente habló con Modesta que quiso saber si iba a denunciar a Casimiro , y cuando la puso, fue ella cuando le denunció. Nunca le ha dicho que si la veía con otro chico le cortaría el cuello. Dice que no es habitual de la discoteca, pero si sus amigos, y Modesta tampoco es habitual. Añade que Modesta estuvo hablando con ella unos quince minutos. El enfado de ella es porque le está reclamando cosas de su propiedad.

Por Modesta se dijo en el acto del juicio oral que fue al pub con una amiga. No habló con él. Y el primer contacto que tuvo con él es cuando le pegó un puñetazo a un chico que les estaba haciendo una foto a ella y a su amiga. Intentó coger a Jose Daniel junto con su amiga, y no podían. Le decía te mato, te mato, te mato. El le dijo que no quería verla con ningún tío, y que si lo veía lo mataba. El amigo de Jose Daniel se reía cuando pasó. No le dio ningún beso, y no lo conocía de nada. Añade que también estuvo hablando con un amigo que conoce de toda la vida y salieron fuera. Jose Daniel le dijo que tenía treinta segundos para irse. Ella se fue dentro, y pasó lo del puñetazo. Ella no habló con él. Luego se lo volvió a cruzar, y le dijo a él que la dejara en paz, y él empezó a gritar, y se puso como un loco. Llegó también el amigo y le dijo que lo que tenia que hacer es devolver los regalos. Se puso agresivo, la cogió de los brazos y la zarandeó, y la tiraba hacia él. El amigo le gritaba también y le decía que mañana iba a su casa. Ella le dijo que se lo daba todo. No la insultó. El único que salió en su defensa fue su primo, y le dijo que a su prima no la hacía llorar. Jose Daniel empezó a insultarle, y le dijo que le mataba. Ella se puso en medio para que no pegara a Casimiro . Ellos estaban forcejeando, y le dio con un vaso. Tardó en denunciar, si bien luego fue a la Guardia Civil. Su primo quería ir al ejército y el guardia civil le dijo que denunciara, pero que si denunciaba el otro también denunciaría. Ella habló con Jose Daniel y se interesó por su estado, y le preguntó si iba a denunciar. El le dijo que se lo iba a pensar. Dijo también que Jose Daniel había creado un perfil falso. El se lo tomó mal cuando quiso acabar. Tiene miedo del denunciado. Dice que aquella noche no habían quedado para ir a aquel pub, y fueron porque es un pub que estaba de moda.

Por Dña. Alicia dijo en el juicio que fueron aquella noche al pub, que no conoce a Jose Daniel , y que estaban sentadas, y Modesta salió a fumar con un amigo, y luego volvió a entrar Modesta y le contó lo que había pasado afuera. Luego quisieron hacerse una foto y vio a Jose Daniel dar un puñetazo al chico que les hizo la foto. Entre los amigos y Modesta lo apartaron y lo llevaron a la calle. Cuando volvió a entrar Modesta la vio con sangre y le contó lo que había pasado. Dice que Modesta le contaba cosas de Jose Daniel , porque hacía cosas que no eran normales, le contó que se había creado perfiles falsos.

Por el testigo D. Casimiro se dijo en el juicio que vio a Jose Daniel vigilancia a su prima. Salió y vio a Jose Daniel hablando con su prima, discutiendo, y le dijo que qué pasaba. El la cogió, y la zarandeó, y salió en su defensa. Estaban los dos solos y discutiendo sobres sus temas, la zarandeó, él la defendió, y pasó lo del vaso. Su prima se metió por en medio. La cogió de un brazo y luego de los dos. En medio de ellos dos estaba su prima, que intentaba separarlos.

Por el testigo D. Alvaro , se manifestó en el juicio que no pasó nada hasta, y que la vieron besarse con ese chico, y le dieron un empujón y salieron hacia fuera. Modesta le dijo a él que lo cogiera, y les dijo de todo, y le dio un guantazo a Jose Daniel , y que era un hijo de puta por pegarle y de todo. Se fueron él y Jose Daniel . Luego apareció Modesta en la terraza y le dijo a Jose Daniel que le iba arruinar la vida. Se metió otra hacia dentro Modesta , y luego volvió a salir para buscarle a él, y fue cuando empezaron a hablar, y él fue a ver que pasaba. Le reclamaba sus cosas, ella se puso nerviosa, y le dio cuatro rodillazos en sus partes, y él la separó. Jose Daniel tenía las manos detrás. Luego vino Casimiro y él lo cogió y se lo llevaba, y fue cuando le tiró el vaso. Dice que si que le dijo Jose Daniel a uno chico que estaba con Modesta , que se fuera. Ella le pegó cuatro rodillazos seguidos a Jose Daniel .

Y por el testigo D. Eloy dice que acudió al pub sólo. Que dentro no vio ningún incidente. Que fuera, si, y que los vio discutiendo, y que la chica le gritaba, le amenazaba, e incluso le pegó cuatro rodillazos. Dice que Jose Daniel en ningún momento la cogió, y sólo le pedía las cosas. A Modesta no la vio con miedo. El primo de Casimiro salió y amenazó a Jose Daniel y le fue a pegar, y al ver que no podía le tiró el vaso. Modesta sujetó a Jose Daniel , y él se quedó paralizado, y ni siquiera quiso intentarlo. Modesta le decía a Jose Daniel hijo de puta, que te puede reventar la cabeza. Jose Daniel no decía nada. Alvaro los separó, cogió a Modesta , para que no discutieran más. No se percató si Alvaro habló con Modesta . Cuando estaba Alvaro hablando con Modesta fue cuando salió Casimiro . Los rodillazos si que se los pegó y no sabe si hubo empujón. Oyó insultos de ella, pero no de él. Jose Daniel no estaba nervioso. Ella si estaba nerviosa y agresiva. No sabe el enfado de ella. No sabe si existe algún motivo.

Revisada la grabación del juicio y analizada de nuevo la prueba practicada, no puede más que concluirse en la misma forma que ha realizado el Juzgador de Instancia. La versión dada por el acusado no es creíble. Pretende hacer ver, que era la denunciante la que le estuvo provocando toda la noche, cuando dicho extremo, no casa, en nada, con la actitud dominadora que realizó el acusado, y de la que es muestra destacada, que pegara, en primer lugar, a la persona que les hizo una foto a la denunciante y a su amiga, y en segundo lugar, haciendo que un amigo de la denunciante se fuera, al estar sentado con ella en el exterior. Si hubiera habido provocación por la denunciante, ... ¿para que tenía que hacer levantar a un amigo de ella, que estaba con la denunciante?, si la denunciante se acerca a él de forma continúa?. Dichos extremo,s junto con los mensajes mandados o enviados, nos llevan a concluir, de la misma forma que lo hace el Juzgador de Instancia, no dando ninguna credibilidad a la versión exculpatoria dada por el denunciado. La versión de la denunciante, viene corroborada por su propia declaración, por la declaración de su primo Casimiro , y por la declaración de la testigo que estaba con ella en aquella noche, y que no dice nada, de esa pretendida persecución que alega el denunciado. Además de ello, si la denunciante quería romper la situación, lo que es evidente, y así consta, y así es reconocido por el denunciado, tampoco se entiende de ninguna de las formas, ese pretendido acoso. Pero si que se entiende todo lo contrario, el acoso del denunciado a la denunciante, dado que el anterior, no aceptaba esa ruptura.

Nada dijo el ahora condenado en el Juzgado de Guardia, de haber sido acosado por la denunciante, de haber sido insultado por la misma, o de haberle dado cuatro rodillazos en sus partes, y dos bofetadas. En el juicio dijo que no se le dejó declarar en el Juzgado, cuando lo cierto es que en dependencias de la Guardia Civil no quiso declarar el día 11 de enero de 2015, y en el Juzgado de Instrucción, en su declaración como imputado, volvió a acogerse a su derecho a no declarar. No se entiende la declaración de los testigos que han declarado a instancias del propio denunciado. Se trata de amigos del denunciado, y el Juzgador no considera creíbles dichas declaraciones. Sin embargo, como también parece que se está pendiente otro juicio por las lesiones que presuntamente sufrió Jose Daniel por parte de Casimiro , es procede no hacer pronunciamiento sobre el posible contenido de sus declaraciones. Los hechos que relatan dichos testigos y el denunciado no tienen consistencia, puestos en relación con el resto de pruebas. En consecuencia, se entiende creíble tanto por esta Sala, como por el Juzgador, la declaración de Modesta y de Casimiro , quienes gozan de las exigencias jurisprudenciales en orden a un pronunciamiento sobre su veracidad y valor acreditativo, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en su declaración. No se ha acreditado la existencia de ningún móvil espúreo para presentar la denuncia por parte de Modesta , no siendo relevante el hecho de no haber denunciado con anterioridad, y haberlo hecho cuando se enteró de la denuncia de Jose Daniel . Todos los hechos delictivos deben ser denunciados de forma inmediata, pero es del todo entendible esa espera o tardanza en la presentación de la denuncia. En segundo lugar, su declaración es del todo creíble, y viene corroborada por otros elementos periféricos que coinciden con todos y cada uno de los incidentes que describió como sucedidos en esa noche. Lo que pasó aquella noche, denota una clara actitud machista y de dominación del acusado sobre la víctima, que junto con los mensajes aportados de wasap y facebook, permiten concluir sin ningún esfuerzo, que no aceptaba la ruptura. Ello otorga coherencia al relato de la víctima, desmereciendo el relato del acusado, lo que permite concluir como no creíble la agresión de la víctima al denunciado mediante rodillazos. Dicho extremo se analiza de forma correcta por el Juzgador de Instancia, estudiando los mensajes y lo ocurrido en aquella noche. La situación de acoso, y el zarandeo producido por el denunciado a la víctima, hicieron que su primo actuara, puesto que no es entendible tampoco una actitud de defensa, según la versión dada por el acusado y los testigos por él propuestos. Además de lo anterior, la declaración de la víctima es persistente, tanto en instrucción como en el juicio, no apreciándose en su declaración ninguna contradicción relevante que permita poner en duda la credibilidad de la misma. Las alegaciones que realiza la parte en su recurso, son apreciaciones que no desvirtúan en contenido de los hechos probados. Y esa persistencia en la declaración también se pone de manifiesto cuando se produce el primer incidente, en la que el acusado y el testigo manifiestan que la víctima se estaba besando con una persona, y que el denunciado lo que hizo fue empujar, cuando la amiga que estaba con la víctima dice de forma clara que fue un puñetazo. Este extremo, también desacredita la versión dada posteriormente por el acusado y los testigos.

Según el Juzgador de Instancia: 'Y es en este juicio, donde también la credibilidad de los testigos de cargo se sustentan en la menor credibilidad que se otorga a los otros testigos que contradicen su testimonio, en este caso el acusado y sus amigos, lo que lleva a discriminar la versión de éstos, en tanto que relataron una actitud en la denunciante que no casa con el acoso y pretendido dominio que se ha advertido en el acusado por los mensajes e incidentes previos admitidos, al tiempo que la reacción violenta del primo carecer de lógica si ya había sido separada ella y hablaba con su amigo, desmereciéndoles en ese relato.'.

En conclusión, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente infracción del artículo 153, 1 del cp . El hecho de que en la situación en la que estaban denunciante y denunciado, a la vista de lo anteriormente sucedidos y con los mensajes enviados previamente, la acción de cogerla del brazo y zarandearla, no puede ser tenida más que como maltrato de obra, con intención de amedrantamiento de la víctima, y de una pretendida dominación sobre ella, por lo que es del todo aplicable la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El zarandeo es un acometimiento, y por lo tanto, producido en la situación en la que se produjo, es una maltrato de obra. En consecuencia, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eva Mª Pesudo Arenós, en nombre y representación de Jose Daniel contra la Sentencia número 52/2015 de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 32/2015, dimanante de las Diligencias Urgentes número 9/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules, Castellón, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a los interesados y remítase testimonio de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.