Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8167/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 8167/2014 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCION SEPTIMA .
SENTENCIA Nº 116/2015.
Rollo de Apelación nº 8167/2014 .
Procedimiento Abreviado nº 381/2011.
Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla.
Magistrados :
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Carmen Barrero Rodríguez
En Sevilla, a 2 de marzo de 2015.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Genaro ,
acusado acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a
continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 28 de abril de 2014 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente: 'Debo condenar y condeno a Genaro como autor responsable de dos delitos de estafa del artículo 248 y 249, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, para cada uno de ellos, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, deberá indemnizar a BBVA en la cantidad de 6.169,04 euros.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados: 'El acusado, Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encuentra en la actualidad jubilado, habiendo sido comercial.

El día 7 de junio de 2010, personas desconocidas, valiéndose de técnicas informáticas sin concretar, lograron realizar dos transferencias bancarias por importe de 3183,20 euros de la cuenta corriente nº 01822956010015022984 de BBVA a nombre de la empresa Electrodomésticos Aranda e hijos SL, sin su autorización ni conocimiento, a favor de la cuenta corriente nº NUM000 de la misma entidad Bancaria que el acusado había aperturado el día 14 de mayo del mismo año, a estos solos efectos.

Parte de la primera transferencia fue enviada por el acusado a través de Wester Unión a Polonia a una persona desconocida, este envío tuvo lugar el día 8 de junio de 2010. Por ello percibió una comisión del 5 %. La segunda trasferencia que recibió la envió el día 9 de junio de 2010 a través de Money Express a la misma persona a Varsovia.

El BBVA ha reintegrado a el perjudicado, Sergio las cantidades de las que dispuso el acusado, sin tener nada que reclamar.

El BBVA ha sufrido un perjuicio por importe de 6169,04 euros.'.

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de D. Genaro , acusado.

Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, el Fiscal presento escrito impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 9 de octubre de 2014, deliberándose.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan sustancialmente los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Apela la sentencia de la primera instancia el condenado -D. Genaro - como autor de dos delitos estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

El recurso de apelación se articula sobre dos motivos: 1) error en la valoración de la prueba, y 2) indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal e 'inaplicación de las atenuantes previstas en el artículo 21.4 y 7 del Código Penal '.

Pues bien, el recurso de apelación debe desestimarse en su integridad por las siguientes razones: 1) hay un hecho plenamente probado: persona o personas ajenas al titular de la cuenta corriente de la entidad 'Electrodomésticos Aranda e hijos, S.L.' manipularon informáticamente la clave y contraseña de seguridad de la misma para ordenar esas transferencias por importe de 3.183,20 # a la cuenta de la titularidad de D. Genaro . Se desprende contundentemente de todas las pruebas, especialmente de la persona únicamente autorizada al efecto. Tan es así que el recurso no niega ese hecho.

2) las transferencias llegaron a operarse, culminando con su abono en la cuenta del recurrente, abierta apenas tres semanas antes de la primera operación, y de ella salieron de forma inmediata con destino a personas desconocidas, extraías por el acusado quien se quedó para sí una comisión, de suerte que cuando la entidad bancaria perjudicada hubo de reintegrar al titular de la cuenta ordenante el importe de aquellas transferencias, pudo retener de la cuenta del acusado la cantidad de 197,36 euros, que descontó de su perjuicio.

3) es del todo increíble la alegación vertida en su declaración por el apelante de haber sido a su vez víctima de un engaño, por opuesta a las más elementales reglas de la lógica, lo que explica sobradamente la sentencia con argumentos no desvirtuados por el recurrente.

4) de entrada, no se sostiene que se pretenda amparar el engaño de que fue víctima en un supuesto contrato laboral redactado en un castellano deleznable, sin sello ni firma originales, en el que en las referencias de la sociedad empleadora no aparece su inscripción registral, ni siquiera un número de teléfono.

5) es irrelevante el dato de si fue o no el acusado quien directamente efectuó la manipulación informática, puesto que con la puesta a disposición de su cuenta para materializar las transferencias completaba un acto de cooperación necesaria revelador del acuerdo de voluntades con el manipulador. Cooperación necesaria que, recordamos, es una forma de autoría.

6) los indicios concurrentes apuntan de forma razonable a que el acusado tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su actividad, asumiendo un papel relevante en la circulación del dinero que procedente de transferencias cuyo origen nada hizo por conocer (aun dentro de su versión, ni siquiera se preocupó de constatarlo pudiendo hacerlo), luego derivaba a un país extranjero en beneficio de la misma persona de identidad tampoco constada, lo que, a mayor abundamiento, no se hizo por el mismo medio bancario sino por empresas de servicios financieros de difícil control.

7) esta forma de operar necesariamente tenía que llamar la atención de cualquier ciudadano medio, más si cabe en persona como el acusado por su dedicación profesional anterior de comercial, que asumía, además, el cobro de un porcentaje de las transferencias superior a cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación de intermediación.

8) todos estos indicios son más que suficientes para inferir que el recurrente participaba estando al corriente de todo el engranaje, al menos, en lo necesario para prestar su colaboración, hipótesis que no resulta contraria a las máximas de experiencia ni arbitraria, puesto que, más aún tratándose de una colaboración remunerada, 'En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa', como en un supuesto similar afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12- 6-2007 (nº 533/2007 ).

Como proclama esta sentencia: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.

Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2.001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada'.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-2014 (nº 845/2014 ).

9) finalmente, si el apelante denunció no fue por propia iniciativa, sino porque al acudir para realizar una nueva operación reintegro en la sucursal bancaria le dijeron que la transferencia había sido retenida por sospecha de fraude. Por ello es razonable el criterio expuesto por la juzgadora en el Fundamento tercero de su sentencia para excluir la apreciación de la únic aatenuanrte pedida en el escrtio de defensa, elevado a conclusiones definitivas en el acto del plenario, la analógica de confesión (la que parece pedirse exclusivamente en el recruso aunque hable en plural).Por ello es razonable el criterio expuesto por la juzgadora en el Fundamento tercero de su sentencia para excluir la apreciación de la única atenuante pedida en el escrito de defensa, elevado a conclusiones definitivas en el acto del plenario, la analógica de confesión (la que parece pedirse exclusivamente en el recurso aunque hable en plural).

Debe ser, pues, confirmada la sentencia.

Segundo .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D.

Genaro .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.