Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 79/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado nº 79/15

Diligencias Previas nº 789/2015

Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A 116/2016

Magistrados.

D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA

D. JESUS IBARRA IRAGUEN

Dña CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona, a 16 de febrero de 2016

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 79/15 dimanante de las Diligencias Previas nº 789/15 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusado: D. Simón , representado por la Procuradora Sra. Dña Anna Blancafor Caprodom y defendido por el Letrado Sr. D. Ignacio Nerin Pueyo . El acusado estuvo en prisión preventiva desde el 30 de noviembre de 2015

Ha sido ponente el magistrado D, JESUS IBARRA IRAGUEN quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Segunda de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 26 de enero de 2015 , que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, no se suscitó cuestión alguna por la acusación y por la defensa se aportó documentación relativa a la supuesta drogadicción de D. Simón

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 5 años de prisión (a sustituir por la expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno a España por un plazo de 5 años) y multa de 30 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. Concedida la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- El día 28 de abril de 2015 sobre las 17,30 horas , a la altura del número 55 de la calle Moianés de B fue detenido por una dotación policial tras haber ofrecido a Pedro Francisco , a cambio de 13 euros , un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente heroína , con un peso neto total de 0,319 gramos ( tres cientos diecinueve miligramos ) y con una riqueza en heroína base del 8,9% ( más menos 05% ), siendo el total de heroína base 0,028 gramos ( veintiocho miligramos ) con un margen de error de más menos 0,02 gramos

SEGUNDO.-Asimismo , al acusado se le intervino la cantidad de 13 ( trece ) euros , en moneda fraccionada , procedentes del tráfico ilícito al que se venía dedicando y dos piezas de sustancia estupefaciente marihuana, con un peso neto de 1.004 gramos ( mil cuatro miligramos ) con una riqueza en THD del 9,3%, más menos 0,04%, sin que resulte acreditado que la cantidad de marihuana en poder del acusado se encontrase predestinada al tráfico .

TERCERO.-D. Simón , súbdito de Bangladesh , con pasaporte NUM000 , carece de autorización administrativa para residir en España, por lo que se encuentra en situación ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LAS PRUEBAS

Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los siguientes medios de prueba:

a) Declaración testifical del funcionario policial con TIP NUM001 quien, en síntesis, dijo que realizaba tareas de prevención del delito en un vehículo no logotipado en la zona de Sants junto con otro compañero, de paisano, y que, en un momento dado, observaron la presencia de dos personas a las que conocían de actuaciones policiales anteriores y que manifestaban signos de nerviosismo ; por ello , los dos agentes bajaron del coche para observar mejor sus movimientos pudiendo ver , instantes después, como el acusado llegó al lugar estableciendo con ellos contacto. El agente declarante ha manifestado que una de las dos personas que habían detectado , concretamente Pedro Francisco entregó al acusado dinero y éste le dio una bolsa de color blanco que extrajo de la parte superior de su pantalón ; el agente ha manifestado que la otra persona que se encontraba con Pedro Francisco , concretamente Constancio , cuando los agentes se acercaron intentó advertir de la presencia policial , manifestando ' Agua, Agua, Policía ' . Cuando los agentes intervinieron , al Sr Pedro Francisco se le intervino en su mano una bolsa de color blanco que éste afirmo ser heroína que había comprado al Sr Simón y preguntó al agente si podía recuperar su dinero ; al Sr Simón se le intervino en el bolsillo izquierdo de su pantalón 13 euros. Por último el agente NUM001 manifestó que si bien conocía a Pedro Francisco y a Constancio desde hacía tiempo era la primera vez que vio al acusado con ellos

b) En términos sustancialmente análogos describió los hechos que observó el agente NUM002 , quien también los presenció de primera mano. Al igual que el agente anterior manifestó que nunca antes había visto al acusado , pero si a los Srs Pedro Francisco y Constancio , conocidos por actuaciones anteriores . En el curso del interrogatorio manifestó que nadie , en el momento de la detención se refirió a un posible consumo compartido de la sustancia intervenida . Las partes renunciaron al testimonio del agente NUM003

c) En cuanto a las sustancias intervenidas, las pericias obrantes en autos es suficiente a efectos acreditativos, teniendo el valor que le otorga el artículo 788.2 LECR , sin que haya sido objeto de impugnación.

El referido cuadro probatorio es apto para dar por justificados los hechos declarados probados. En este sentido, no hay motivo alguno para dudar de la imparcialidad de los testigos, en quienes no se advirtió un interés específico en una hipotética condena, ni enemistad o resentimiento con el acusado. Ambos agentes se encontraban en condiciones óptimas para percibir lo acontecido, a escasa distancia y con visión directa, y refirieron lo que habían visto y oído de forma coherente con los detalles inherentes a la propia dinámica de los hechos, coincidiendo en los aspectos sustanciales.

Frente a sus declaraciones, se contrapuso la declaración puramente exculpatoria del acusado quien manifestó que la heroína que entregó a Pedro Francisco era para ser compartida entre ellos dos y Constancio ; afirmó que contactó con Pedro Francisco precisamente comprando heroína y que tanto él como Pedro Francisco y Constancio se conocen desde hace aproximadamente dos años, periodo durante el cual ya habían consumido juntos algunas veces, tanto en el domicilio de Constancio en el barrio de Sants como en el piso que era ocupado por Pedro Francisco . En el acto del plenario los tanto Pedro Francisco como Constancio avalaron la declaración del acusado y manifestaron que la droga trasmitida por Simón tenia como finalidad ser consumida por ellos en forma compartida .

Si bien es cierto que bajo ciertas condiciones los supuestos de consumo compartido o autoconsumo colectivo suponen la atipicidad de la conducta , en el presente caso , ni resulta creíble la versión del acusado , ni tampoco se cumplen los requisitos que se exigen para apreciar la figura del consumo compartido

La versión del acusado no resulta avalada por elementos externos de carácter objetivo que la hagan percibir como verosimil, mas alla de las declaraciones ofrecidas por los testigos Srs Pedro Francisco y Constancio que además ,adolecen del necesario rigor, como luego se expondrá. Debe significarse que los agentes han referido que observaron claramente un acto de venta , es decir entrega de sustancia por dinero y que el supuesto conocimiento entre los Srs Pedro Francisco , Constancio y el acusado y sus supuestos consumos compartidos , no resultan acreditados , habiendo manifestado los dos agentes que han depuesto en el plenario que no tenían conocimiento de que hubiera vinculación entre el acusado y los referidos testigos y que , de hecho, era la primera vez que los veían juntos . Además, debe de recalcarse otra circunstancia que resulta significativa ; sorprende de sobremanera que la tesis del consumo compartido haya sido traída a la causa por primera vez en el acto de juicio oral ; el acusado no hizo tal mención ni en el momento de la detención ( asi lo reconoció expresamente el agente NUM002 , añadiendo su compañero que el Sr Pedro Francisco quería recuperar su dinero cuando vio que la transacción era detectada ) ) ni en sede policial ( prefirió declarar ante el Juzgado ) ni , lo que resulta mas relevante, en sede judicial , donde se limitó a negar el acto de la venta ( folios 28 y ss ) ; por último , el escrito de defensa , pese a la importancia capital de tal cuestión no la menciona limitándose a interesar la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción

Pero es que, adicionalmente , no se cumplen los requisitos que se exigen por nuestra jurisprudencia para apreciar la figura indicada ; asi, se considera necesario un acuerdo de voluntades con aportación conjunta de dinero para hacer frente al necesario acopio ; en el presenta caso ni el acusado ni los testigos explican cuanto costó la droga que pensaban compartir y cual era la aportación de cada uno y asi las cosas no se puede determinar la causa de la entrega de los 13 euros ; si la droga fue adquirida por el acusado para ser compartida, los 13 euros entregados por el Sr Pedro Francisco ¿ era el pago de su parte o también la correspondiente al Sr. Constancio ? o ¿es que el Sr Constancio ya había abonado su parte o la dejó a deber ? De tratarse de un consumo compartido dichos extremos debería resultar claramente especificados .Por otra parte la apreciación de la figura del consumo compartido exige probar que todos los concertados son consumidores , lo que en el presente caso solo se acredita del Sr Simón . Por último, no puede olvidarse que el consumo compartido como conducta atípica exige que se practique en un recinto cerrado y ello en evitación de de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes ( STS 21 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ) por lo que se muestra contrario a la lógica el hecho de que si la finalidad de la entrega era ese consumo compartido se haya pactado la entrega en plena calle.

Así las cosas, ha de prevalecer la hipótesis acusatoria por disponer de sólidos elementos de confirmación, que se estiman suficientes para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

No ha quedado, sin embargo, debidamente acreditada la preordenación al tráfico de la marihuana que portaba el acusado. , del solo hecho de que el acusado llevara entre las ropas dos piezas de esa sustancia estupefaciente, y de que hubiera ofrecido a la venta heroína , no cabe inferir, más allá de toda duda razonable, que la marihuana la portara también para su venta a terceros, no pudiendo excluirse que la tuviera a otros efectos penalmente atípicos. , por lo que la prueba en relación a la preordenación al tráfico de esta sustancia es endeble y no satisface el exigente estándar probatorio que requiere la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

Aunque no ha sido interesado por la defensa , siquiera con carácter alternativo procede, no obstante, la aplicación del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. ' El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

Profundizando en la cuestión específica de los efectos derivados de la reincidencia, la apreciación de la agravante no tiene por qué suponer, ' siempre y en todo caso' (como indica la STS 94/2013 ), un obstáculo para la aplicación del subtipo privilegiado.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

En el presente caso, ha de señalarse lo siguiente:

a) Desde la perspectiva de la entidad del hecho, si la STS 879/2011, de 27 de julio , entendió que la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49, 24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros, constituía un supuesto de menor entidad por la menor lesividad potencial en atención a la cantidad de la droga, también debe de apreciarse en este caso , donde nos encontramos con 0,319 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 8.9 % , siendo el total de heroína base del 8,9 % . En este sentido debe de significarse que en situaciones equivalentes esta Audiencia Provincial ha aplicado el subtipo atenuado ; asi , la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 de la Sección Segunda que lo aplicó en una transacción de heroína de 0,386 gramos , con una riqueza base del 45 % , muy similar a la que ahora se enjuicia

b) Finalmente, desde la óptica de las circunstancias personales del acusado, ha de señalarse la falta de antecedentes penales, por lo que, a falta de otros datos, no concurren óbices impeditivos que obstaculice la subsunción efectuada sobre la base de la perspectiva de la entidad del hecho.

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

En el presente caso la defensa ha insistido en la drogodependencia que sufre su representado. Sin embargo debe de tenerse en cuenta que según reiterada jurisprudencia la condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente en si misma ( entre otras STS 14 de mayo de 2002 , 14 de mayo de 1999 , 6 de abril de 1992 ) ; de tal forma que la condición de drogadicto no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, debiendo valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad ; en definitiva , nuestra jurisprudencia aplica la semieximente cuando a la prolongación y consolidación d e a drogodependencia vaya unida a un deterioro importante del psiquismo ( STS 10 de mayo de 2001 , 16 de junio de 2000 ) y la atenuante analógica a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen.

Dando por supuesto que el acusado ha venido desarrollando tratamientos de deshabituación a base de metadona ( folio 157 ) no puede acreditarse que en el momento de los hechos tuviese afectadas sus condiciones intelectivas y volitivas; ninguna prueba pericial se ha ofrecido al respecto y en el informe de urgencias ( folio 15 ) no se recoge ninguna incidencia que permita deducir tal conclusión , por lo que no procede la aplicación de la circunstancia eximente ni siquiera atenuante de drogadicción

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que haya sido acreditada con la fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal .

QUINTO. DETERMINACIÓN DE LA PENA

Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1año y 6 meses a 3 años , por la aplicación del subtipo atenuado, debiendo optarse por la aplicación de la pena en la extensión mínima, al no haber quedado acreditada la existencia de motivos para aplicar una extensión superior.

En cuanto a la pena de multa, en la medida en que no resulta recogida en la relación de hechos probados el valor de la droga no procede la imposición de multa .

El Ministerio Fiscal, por otro lado, interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional.

El at. 89 del Código Penal según redacción vigente en el momento de los hechos disponía que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas por la expulsión del territorio español , salvo que el Juez o Tribunal , , de forma motivada, , aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

El precepto que regulaba la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años de prisión por la expulsión del territorio nacional, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial desde la reforma operada por LO 11/2003 con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales y a la jurisprudencia que los interpreta, jurisprudencia que consideró desproporcionado imponer la sanción sustitutiva a penas muy leves respecto de hechos delictivos de escasa entidad y que obligó a analizar el arraigo en nuestro pais del condenado, para valorar la posibilidad de expulsión

En base a dicha línea argumental el art 89 del Código Penal introducido por la reforma de la L.O. 1/ 2015 de 30 de marzo dispone que ' las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español .Excepcionalmente , cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito , el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena ..... ' ; asimismo el apartdo cuarto del mencionado artículo dispone que no procederá la suspensión , cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor , en particular su arraigo en España la expulsión resulte desproporcionada .

En el presenta caso procede la sustitución de la pena privativa de libertad ya que la pena es superior a un año , no se aprecia ningún arraigo laboral en nuestro país y la entidad del hecho no exige el cumplimiento de la pena en España . Dado que la pena impuesta se cifra en 1 año y 6 meses de prisión parece procedente establecer como período durante el cual el acusado no podrá regresar a España el de 5 años.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- PIEZAS DE CONVICCIÓN

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Simón , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, sustituir por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de no regresar a nuestro país en el plazo de 5 años , así como a satisfacer las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.