Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1367/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031606
Procedimiento Abreviado 1367/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4268/2015
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº116/16
MAGISTRADOS /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a catorce de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 4268/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Jose María , con pasaporte de Venezuela nº NUM000 , nacido en
Caracas el día NUM001 de 1.968, hijo de Apolonio y de Ángeles , sin antecedentes penales y privado
provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 13 de septiembre de 2.015; habiendo sido partes
el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D. ª Aranzazu Fernández
Pérez y defendido por el Letrado D. Luis María Benito García, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Jose María , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta y cinco mil euros (65.000 ?), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y billete electrónico intervenidos.



SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de solicitar que se impusieran al acusado las penas mínimas previstas en el Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. El acusado, Jose María , nacido en Caracas el NUM001 de 1.968, con pasaporte de Venezuela nº NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 14:30 horas del día 13 de septiembre de 2.015, llegó al aeropuerto de Madrid (Adolfo Suárez) y desembarcó en la terminal T2, procedente de Lisboa, donde se le realizó por agentes de la Policía Nacional un control de pasajeros, tanto en el equipaje como en su persona, y se localizó, en el interior de la maleta tipo Troley que transportaba, un doble fondo y en su interior una bolsa a modo de plancha de color morado y cinta adhesiva con sustancia estupefaciente en su interior, que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 3.929,90 gramos y una riqueza media del 36,8%, equivalente a 1.446,20 gramos de cocaína pura.

El acusado iba a entregar esa droga a terceros con destino al tráfico ilícito.

La droga intervenida tenía un valor de venta al por mayor, en el mercado ilícito, de 60.054 euros.

La contraprestación pactada por el acusado con terceros, a cambio del transporte de la droga, ascendía a 6.000 euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 13 de septiembre de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por su parte, el Policía Nacional nº NUM002 declaró en juicio que interceptaron al acusado y que éste llevaba la maleta con la droga en su interior, ratificando lo que consta en el atestado.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 49 y 50 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 1.446,20 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de seis mil euros (6.000 ?), que es la cantidad que el acusado reconoció en juicio que iba a recibir por el transporte de la sustancia y que, además, se estima adecuada en atención a las circunstancias, teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de la sustancia.

No procede imponer la responsabilidad subsidiaria por impago de multa que ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal, toda vez que, en atención a lo dispuesto en el artículo 53.3. del Código Penal , no cabe imponer tal responsabilidad a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, como es el caso que nos ocupa.



TERCERO. El acusado interesó, al hacer uso a su derecho a la última palabra, ser expulsado de España, manifestando el Ministerio Fiscal, ante tal petición, que solo estimaba procedente la expulsión una vez que el acusado accediese al tercer grado o le fuese concedida la libertad condicional, manifestando el Letrado defensor del acusado que debería ser expulsado a su país de origen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2. del Código Penal , no cabe sustituir la ejecución de la pena de prisión que se impone al acusado por su expulsión del territorio nacional, pues la conducta realizada es de gran nocividad social en cuanto que ataca a un bien jurídico tan importante como la salud pública, de tal manera que obvias razones de prevención general, tanto negativa como positiva, aconsejan que el penado cumpla la totalidad de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, a fin de no generar en otros ciudadanos extranjeros la expectativa o convicción de que la comisión en España de delitos tan graves como los delitos contra la salud pública pueden tener como única respuesta punitiva la expulsión del extranjero del territorio español y el mero retorno a su país de origen, lo que determinaría una indeseable rebaja en la protección que merece la salud pública de la población frente al menoscabo que en tal bien jurídico generan esas conductas delictivas.

En definitiva, lo expuesto justifica sobradamente que se deniegue la sustitución de la pena de prisión impuesta al penado en la presente causa por su expulsión del territorio español, debiendo cumplir la totalidad de la pena privativa que le es impuesta en la presente Sentencia. Y ello sin perjuicio de que tal sustitución sí se produzca si el condenado accede al tercer grado o se le concede la libertad condicional.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y billete electrónico intervenidos al acusado, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 ?) , así como al pago de las costas procesales.

No ha lugar a sustituir la ejecución de la pena de prisión impuesta al condenado por su expulsión del territorio español, debiendo ejecutarse en su totalidad dicha pena de prisión, sin perjuicio que tal sustitución sí se produzca si el condenado acceda al tercer grado o le es concedida la libertad condicional.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y billete electrónico intervenidos en la presente causa, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a quince de abril de dos mil dieciséis