Sentencia Penal Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1055/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00116/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 48 2 2014 0103172
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001055 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Zaida
Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL CUERVAS MONS MARTINEZ
Recurrido: Íñigo
Procurador/a: D/Dª ABELARDO LOPEZ RUIZ
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 116/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 419/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, siendo apelante en
esta instancia Zaida , representada por el/a Procurador/a D/ª. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA,
y defendida por el/a Letrado/a D/ MIGUEL ANGEL CUERVAS MONS MARTÍNEZ; siendo parte apelada

Íñigo , representado por la Procurador/a D./ª ABELARDO LÓPEZ RUIZ, y defendido por el/a Letrado/a
D/ª. EDUARDO BLANCO SÁNCHEZ; y parte ADHERIDA el Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra.
Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo ABSOLVER a Íñigo del delito de lesiones del artículo 153.1 del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales, considerando los hechos constitutivos de una FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal , del que se le ABSUELVE igualmente por aplicación de la Disposición Transitoria IV, 2 de la LO. 1/2015 , sin imponer tampoco pago de responsabilidad civil por aplicación del artículo 114 del Código Penal .

Se le ABSUELVE de los DOS delitos de COACCIONES por los que se formula acusación, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Se DEJA SIN EFECTO la orden de protección acordada por auto de 27 de octubre de 2013 del Juzgado de Instrucción 4 de Torrijos en la presente causa. Líbrense los oficios necesarios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para dar cumplimiento a la presente resolución.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª DOMINGO RODRÍGUEZ- ROMERA BOTIJA, en nombre y representación de Zaida , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 5 de Marzo de 2018.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan los de la resolución recurrida que son los siguientes: ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 16:15 horas del día 26 de octubre de 2013, el acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con quien en ese momento y desde hacía cuatro meses era su pareja sentimental, Zaida , con quien había convivido durante dos meses, en el domicilio de él sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de Fuensalida, Toledo, en el curso de la cual se produjo un forcejeo en el que Zaida arañó a Íñigo y éste la sacó arrastrándola de las piernas de la vivienda, cerrando a continuación la puerta.

Como consecuencia de la agresión, Íñigo sufrió lesiones consistentes en tres erosiones lineales de aprox. 8 cm en cara interna de antebrazo izquierdo, múltiples (30 aprox.) erosiones compatibles con uñas en cara interna y externa de antebrazo derecho, dos erosiones profundas lineales una de 8 cm y otra de 4 cm aproximadamente en zona ventral de hemitórax izquierdo y tres erosiones profundas en zona de comisura buscar izquierda de aprox. 2 cm. Las cuales tardaron en curar 7 días no impeditivos.

Zaida sufrió un mínimo eritema lineal de aprox. 3 cm en muñeca izquierda, equimosis de aprox. 3 cm de diámetro en cara interna del muslo izquierdo, tardando 5 días no impeditivos en curar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la anterior sentencia esgrimiendo, en síntesis, los siguientes argumentos: - Error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los hechos acaecidos el día 23 de junio del año 2013, ya que los mismos resultan acreditados por la declaración de la denunciante.

- Error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 2013 por los que se formuló acusación tanto por un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del C.P . como por un delito de coacciones del artículo 172.2 párrafo primero del C.P . La parte recurrente considera que la declaración de la víctima reúne todos los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia respeto de los hechos que expone en su escrito de acusación. En relación al delito de coacciones resulta acreditado no solo por la declaración de la denunciante sino también del denunciado, que Zaida fue sacada de la vivienda en contra de su voluntad.

- Como tercer motivo se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción de los artículos 153.1 y 3 y 617 del C.P . y Disposición Transitoria Cuarta de la L.O.1/2015 que no es de aplicación a este supuesto ya que no se ha tramitado el procedimiento desde el inicio como un juicio de faltas. Además se le causa indefensión ya que no se ha formulado acusación contra ella por lo que no cabe estimar que se produjo una riña mutuamente aceptada con Íñigo , habiendo sido ya superada la doctrina de la degradación del delito a falta.

- Finalmente se solicita indemnización y la imposición de las costas al acusado incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO .- En cuanto a la valoración de las pruebas practicadas debemos decir con carácter general que:EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014 el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando el tribunal llegue a una conclusión distinta, tras el análisis efectuado de la misma.



TERCERO .- En el presente supuesto, debemos añadir, además, que la sentencia dictada es absolutoria por lo que debemos abordar la doctrina, que respecto a las sentencias absolutorias, y su revocación en la alzada, tiene establecido el T.C.

Así, dicho Tribunal tiene consolidada una reiterada doctrina , en orden a cuando el tribunal de apelación puede entrar a examinar la misma sin oír al imputado y sin practicar por sí las pruebas personales en las que se basa la condena , de tal suerte, que para revisar una sentencia que es absolutoria (en el sentido de condenar o agravar la situación) debe hacerse por el juez o tribunal que oye al imputado y practica las pruebas personales en virtud de las garantías que ofrecen la inmediación, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo caso entiende el alto Tribunal , que no se vulnera ningún derecho, aunque no se vuelva a oír al imputado ni practicar por sí las pruebas. Y ello considera que es así ya que, en este supuesto, el acusado está perfectamente defendido con las alegaciones de su letrado, a lo que él poco puede aportar , ni tampoco tiene relevancia alguna que no se hayan practicado las pruebas ante el mismo , pues el debate es estrictamente jurídico, al que no afecta la prueba que se haya practicado.

A estos efectos debemos traer a colación la sentencia del T.C. de fecha 11 de abril de 2013 , donde se recoge la doctrina inicial y el avance producido en la misma en aras al derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído, englobado en el derecho a un juicio con todas las garantías, sentencia que en parte procedemos a transcribir por su importancia. Dice así: '...

7. El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)......

8. Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.

España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España )......

9. La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

11. En atención a lo expuesto, y tal como también ha solicitado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), toda vez que han sido condenado en segunda instancia sin que se les hubiera dado la posibilidad efectiva de dirigirse personalmente ante el órgano judicial de apelación para exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se les imputaban y en virtud de una actividad probatoria en cuyo acervo concurrían pruebas personales -las propias testificales de los recurrentes y la del acusador particular- que no han sido practicadas ante el órgano judicial de apelación con respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción.'

CUARTO .- A dicha doctrina debemos añadir la nueva regulación que al respecto ha establecido la modificación operada en la L.E.Cr. por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, donde se dice en el artículo 792.2 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Dicho precepto sólo prevé la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



QUINTO .- Sentadas las anteriores consideraciones debemos abordar los motivos del recurso.

En cuanto al primero circunscrito al incidente acaecido en fecha 23 de junio, como bien dice la juzgadora, de la lectura del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, que si bien no vincula en cuanto a la calificación jurídica, sí lo hace respecto de los hechos, en el mismo se explica de forma pormenorizada las razones por las que acuerda el sobreseimiento respecto de esos hechos. Auto que no fue recurrido y devino firme, por lo que no cabe ahora traer a colación los mismos, por cuanto ello sí le produciría indefensión al acusado.

No obstante , la juez no sólo absuelve al acusado por esta razón sino también porque no los considera probados al no entender suficiente a tal efecto la declaración de la víctima que está huérfana de corroboración alguna. Y siendo ello así, no cabe entrar a analizar si el denunciado los ha cometido, pues ello supondría hacer reconsideraciones sobre los hechos y las pruebas, sin oír al acusado y sin practicar por sí las pruebas personales , lo que conllevaría una vulneración del derecho a ser oído, englobado en el derecho fundamental más amplio, derecho a un juicio con todas las garantías.

Por consiguiente, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- La misma suerte desestimatoria debe sufrir el segundo motivo, que se basa en error en la apreciación de las pruebas para solicitar la condena por el delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del C.P ., por cuanto la juez no condena por los mismos al no considerar acreditada la versión de la denunciante al no darle credibilidad a la misma.

En efecto, dice la juzgadora que no existe coherencia interna en la declaración de la víctima, existe una falta de incredibilidad subjetiva en su testimonio a lo que se suma que no existe corroboración objetiva, ni por parte de lesiones ni por testigos, aunque fueran de referencia, como podría ser la vecina, solo se trae a su madre, que no sabe ni siquiera cuándo le contó su hija lo ocurrido en el domicilio , y a su hermana , que dice que se lo contó y que llevaba el leggin roto, pero ninguna de las dos conocía que existiera una relación sentimental entre ellos. Finalmente, dice la juzgadora, tampoco existe inmediatez en la denuncia, no existe llamada a la guardia civil cuando ocurren los hechos, sino que acude casi cuatro horas después al Cuartel a presentar la denuncia.

Por tanto, como hemos dicho anteriormente, a este Tribunal le está vedado hacer una nueva valoración de las pruebas expuestas a fin de condenar al acusado, porque ello supone vulnerar el derecho a un juicio con todas las garantías y el propio tenor literal del artículo 792.2 de la L.E.Cr .

En relación a las coacciones, por los hechos del día 26, procede su examen en el fundamento jurídico siguiente.

SÉPTIMO .- En el tercer motivo se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 153.1 y 3 , 671 y Disposición Transitoria Cuarta.

En cuanto a las primeras alegaciones respecto a que no se ha formulado acusación contra la denunciante por lo que considera que no se puede entender acreditado que existió una agresión mutua, porque ello le produce indefensión , consideramos que no puede ser aceptado dicho razonamiento por cuanto no se puede confundir que no se haya formulado condena contra ella , por lo que no se puede condenar a la misma , con el hecho de que la juzgadora estime acreditado que ambos se agredieron.

Cuestión distinta, es si los hechos probados y la agresión mutua que se fija como acreditada, es constitutiva del delito del artículo 153.1 y 3 del C.P . o de una falta del artículo 617.1 del citado Cuerpo Legal , según la terminología vigente a la fecha de los hechos.

En este sentido debemos decir que nos encontramos ante una cuestión jurídica que la Sala sí puede entrar a valorar, ahora bien, sin modificar los hechos porque ello supondría valorar la prueba, lo que le está vedado a este Tribunal, como ya hemos expuesto.

Pues bien, partiendo de los hechos probados debemos examinar si esa conducta es subsumible en el delito del artículo 153.1 del C.P .

Dicen así: ' Íñigo ... mantuvo una discusión con quien en ese momento y desde hacía cuatro meses era su pareja sentimental, Zaida , con quién había convivido durante dos meses, en el domicilio de él sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de fuensalida, Toledo, en el curso de la cual se produjo un forcejeo en el que Zaida arañó a Íñigo y éste la sacó arrastrándola de las piernas de la vivienda , cerrando a continuación la puerta.' De dicha relación fáctica no se puede inferir que concurran los presupuestos de dicho tipo penal porque de los mismos no se puede determinar si el denunciado actuó en legítima defensa, puesto que fue ella la que le agredió primero, o cuál era su finalidad, desde luego si parece descartable que quisiera atentar contra su integridad física, porque tras los arañazos se limitó a sacarla de la casa arrastrándola de las piernas, o, al menos nos surge la duda, de ahí que no podamos hablar del tipo penal del artículo 153 invocado, no porque se exija el elemento intencional de actuar por una intención de atentar por razones de desigualdad o poder del hombre sobre la mujer, o porque por el simple hecho de que se trate de una riña mutua ya se proceda a inaplicar este artículo, que esta Audiencia ya se ha pronunciado al respecto, rollo 116/ 2017, cuya argumentación damos por reproducida, sino porque con esos hechos probados no podemos inferir que el desarrollo de los mismos constituya una manifestación de la discriminación, de desigualdad y de relaciones de poder del hombre sobre la mujer.

Esta Sala entiende que cometida la conducta que se describe en los artículos 153.1 y 2 del C.P . y por los sujetos allí determinados, los hechos son subsumibles en los tipos penales, sin necesidad de acreditar que se actúa con un ánimo especial como manifestación de discriminación, de desigualdad y de poder del hombre sobre la mujer, no es exigible un elemento subjetivo del tipo especial, sino que éste va ínsito en la conducta, es objetivo, aunque contextual y sociológico , como dice el T.S en sentencia de fecha 26-12-2014 , o lo que es lo mismo, ese componente machista hay que buscarlo en el entorno objetivo. Ahora bien , ello no constituye una presunción iuris et de iure, esto es, no siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del artículo 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor, sino que , siendo lo habitual , no se puede descartar situaciones donde no exista esa asimetría arraigada socialmente de desigualdad, sino que hay supuestos en los que no concurre, por ejemplo una agresión entre ex parejas nacida por una relación laboral ajena a aquella.

Por tanto, el hecho de violencia de género existe en tanto en cuanto se cumplen los presupuestos de los sujetos pasivos y la relación que tienen con el autor, lo que de darse la existencia de la agresión ya de por sí conlleva , y se infiere del entorno y contexto, que exista el delito de violencia de género, salvo supuestos muy concretos en los que se haya probado por la defensa otro ánimo o intención.

Por ello el ánimo está ínsito en la conducta y no es preciso que la acusación pruebe un ánimo machista sino un 'elemento circunstancial' construido a partir de la constatación de los datos objetivos externos obrantes en el factum de la sentencia que evidencian, por sí solos, la situación de dominación o subyugación exigida.

Pues bien, en el incidente descrito no se atisba de la propia objetividad de los hechos esa manifestación de desigualdad y poder del hombre sobre la mujer, esto es, no se colige del entorno y contexto la situación de dominación o subyugación exigidas puesto que es la denunciante quién primero agrede al denunciado y éste se limita a sacarla de la casa. Para poder valorar si a parte del factum de la sentencia se coligen esas otras circunstancias determinantes per se de la violencia de género, tendríamos que acudir a la prueba, a lo que una vez más debemos decir que nos está vedado.

Por tanto, de la relación fáctica no es posible concluir que estamos ante un supuesto de violencia de género. Conclusión ésta que no se contradice con el criterio que esta Sala tiene establecido, porque si examinamos el supuesto de la sentencia invocada por el recurrente, y el presente, nada tienen que ver, pues mientras que de aquellos hechos resultaba el tipo penal, no es así de los ya expuestos que tendríamos que volver a valorar la prueba para poder determinar si realmente existe ese elemento circunstancial para la subsunción en el tipo penal invocado.

En este sentido dice la sentencia del T.S de fecha 26-12-2014 : 'Como el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor.

El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente...

...Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal () no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres' Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista.

Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/ o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.' En relación a las coacciones, de los hechos probados expuestos complementados con los fundamentos jurídicos, aunque en puridad debía también constar en el relato fáctico, resulta, y la juez aprecia, un delito leve de coacciones del artículo 172.2 del C.P . pero no condena por él porque lo subsume en la falta de lesiones.

Sin embargo, a criterio de esta Sala , si ya sería cuestionable que las coacciones leve se subsuman en las lesiones a tenor del artículo 8 del Código Penal , mucho más lo es que se subsuman en las misma cuando dichas lesiones por mor de la citada Disposición Transitoria no resultan punibles. En consecuencia deben castigarse de forma independiente, siendo esta cuestión estrictamente jurídica por lo que podemos entrar a resolverla. Por tanto, se estima el recurso en este extremo y se le impone la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si los consiente, en caso contrario seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante y año y un día y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a menos de 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares donde se encuentre o frecuente durante un año, salvo que no consienta los trabajos en cuyo caso será de un año y seis meses.

OCTAVO .- En relación al siguiente motivo, que viene integrado por la responsabilidad civil, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Por una parte se solicita la indemnización por las lesiones sufridas, pero de conformidad con el artículo 114 del C.P . debe ser respetado el criterio de la juzgadora porque de los hechos probados resulta que la denunciante contribuyó a la causación del daño.

Y en relación al daño moral, de los informes aportados y su ratificación en juicio, no resulta probado con la contundencia que tal hecho precisa, que el trastorno ansioso depresivo tenga su causa de los hechos aquí descritos y por los que se le condena, por lo que también procede la desestimación de este motivo del recurso.

NOVENO .- En lo que respecta a las costas , como quiera que solo se le condena por el delito leve de coacciones , deben imponerse en un tercio, incluidas las de la acusación particular, a tenor del artículo 240 de la L.E.Cr . y 123 del C.P .

DECIMO.- En consecuencia, se estima parcialmente el recurso y no se hace imposición de costas causadas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIAMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por Zaida , representada por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUIEZ-ROMERA BOTIJA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, que en consecuencia: REVOCAMOS, en el solo extremo de condenar por un delito leve de coacciones a la pena 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si los consiente, en caso contrario, seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante y año y un día y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a menos de 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares donde se encuentre o frecuente durante un año, salvo que no consienta los trabajos, en cuyo caso será de un año y seis meses, así como a un tercio de las costas procesales.

No se hace imposición de costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.