Sentencia Penal Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 73/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00116/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: MGL
Modelo: 213100
N.I.G.: 16134 41 2 2014 0004753
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Felix
Procurador/a: D/Dª MERCEDES CARRASCO PARRILLA
Abogado/a: D/Dª PEDRO MANUEL GARCIA DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Valle
Procurador/a: D/Dª , MARIA EVA GARCIA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , DOMINGO LORENZO CHECA APARICIO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
APELACION PENAL Nº 73/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 42/2016
JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE CUENCA.
ILMOS SRES/A:
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados/a:
Dª María Pilar Astray Chacón. (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero.
SENTENCIA N. 116/2018
En Cuenca a dieciseis de octubre de 2018,

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrasco Parrilla,
en nombre y representación de Felix , asistido del Letrado Sr. García Díaz, contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal núm.1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Abreviado 42/16, seguidos en su contra
por un presunto delito de abandono de familia, de fecha 13 de febrero de 2018 , siendo parte apelada el
MINISTERIO FISCAL y Valle , representada por la Procuradora Sra. García Martínez, actuando como ponente
la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Abreviado núm.42/16 se dictó Sentencia, con fecha 13 de febrero de 2018, cuyos HECHOS PROBADOS responden al siguiente tenor literal: 'Se declara expresamente probado que por sentencia de fecha 3-6-11 dictada por Se declara expresamente probado que por sentencia de fecha 3-6-11 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 653/10 se aprobó el acuerdo alcanzado el 1-6-11 entre el acusado D. Felix , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y la denunciante Dª Valle sobre las medidas a adoptar respecto del hijo común entre las cuales se establecía la obligación del acusado de abonar una pensión alimenticia a su hijo de 300 euros mensuales, pensión que fue mantenida en la posterior sentencia de fecha 5- 4-13 dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas nº 674/12 instado por el acusado; el acusado pagó la pensión alimenticia mensual de 300 euros de su hijo hasta el mes de septiembre de 2012, comenzando con posterioridad a hacer pagos parciales, primero de 100 euros y después de 50 euros mensuales, salvo en los meses de octubre de 2012 y abril de 2013 en que efectuó dos ingresos de 100 euros cada mes, sin efectuar abono alguno los meses de noviembre y diciembre de 2012, mayo a agosto de 2013, diciembre de 2013, junio y julio de 2014, enero de 2015 y desde enero hasta octubre de2016, por lo que adeuda a la denunciante la cantidad total de 12.600 euros.



SEGUNDO.- El acusado estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde 1-11-11 hasta el 31-12-13, a la vez que prestaba sus servicios por cuenta del empresario D. Santiago desde el 16-5-12 hasta el 26-6-12, volviendo a causar alta en el mencionado régimen especial el 1-5-14, sin que conste baja, no figurando como perceptor de prestación o subsidio de desempleo desde que cesara en el percibo de la primera prestación el 20-1-10, siendo titular exclusivo de la cuenta nº NUM000 del Banco de Castilla-La Mancha, en la que el saldo del último trimestre de 2013 fue de 11.336,52 euros, así como también es titular de un vehículo matrícula U....QFX , matriculado el 17-03-15' Y su FALLO: ' Debo condenar y condeno a D. Felix como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal a las penas de DIEZ MESES de MULTA con cuota diaria de 5 euros, en total 1.500 euros, quedando el mismo sujeto, caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, así como a que indemnice a Dª Valle en la cantidad de 12.600 euros, que devengará el interés establecido en el fundamento cuarto, y al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO- Por la representación procesal de Felix , se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de dicha Sentencia, el cual, admitido a trámite, y conferido traslado al resto de las partes, se opuso al mismo el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Valle , interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el núm. de rollo 73/18 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO- Afirma la recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la apreciación de la prueba, en cuanto señala que la practicada en el acto del juicio no arroja como resultado la autoría del delito que se le imputa, apelando igualmente a la presunción constitucional de inocencia; y aduciendo, a la par, en la alegación tercera, que en consecuencia los hechos no son constitutivos de delito del art. 227 del código penal, afirmando la ausencia de culpabilidad. Imputa a la denunciante haberse apoderado de todo su patrimonio, porque le fue puesto a su nombre, que no tiene otros ingresos ni como albañil y ni en la casa rural, no pudiendo en realidad pagar la pensión establecida.



SEGUNDO- Cierto que el elemento subjetivo del tipo no se configura únicamente como un elemento de valoración, sino de naturaleza fáctica. A partir de la Sentencia de 25 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha venido reconociendo, entre ya numerosas, se citan a modo de ejemplo la Sentencia de 18 de noviembre de 2014 y 9 de marzo de 2015, la naturaleza fáctica dichos elementos.

Tal tesis conlleva la admisión de que dichos elementos no se encuentran desconectados del principio de presunción de inocencia, no justificándose la prosecución de un procedimiento penal y ciertamente, como expone la defensa, puede estimarse no concurra voluntariedad en el impago cuando medie imposibilidad absoluta y objetiva de pago; excluyendo toda imposición de sanción o prisión por deudas, contraventora, en su caso, de los preceptos constitucionales ( Art. 10 y 96 de la CE ) y textos internacionales ( Art. 11el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966)

TERCERO- La constancia del incumplimiento del pago de la pensión establecida por más de dos meses consecutivos- incumplimiento que igualmente contempla el pago parcial- determina la existencia de indicios racionales de delito, siendo la conducta, en principio, consciente, en cuanto conoce la obligación fijada en Sentencia firme y su incumplimiento. Las razones que determinen la involuntariedad de dicho incumplimiento; es decir que incidan, bien en la imposibilidad de su pago (inexistencia de cuenta o ausencia de localización) o en la falta absoluta de capacidad económica en la que se funde la exclusión de la voluntariedad del impago, ha de ser acreditadas.

Como recuerda la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, Rec. 4467/1998 )'... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: Esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' En esta lectura es consecuente que la voluntad alcanza a todo impago (conducta omisiva) realizado de forma consciente, pero no es menos cierto que no puede entenderse concurrente el tipo subjetivo y así entenderse, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito).



TERCERO. - En este supuesto concreto, si bien se aduce por el apelante unos ingresos exiguos, no es menos cierto que figura como gerente de la casa rural que pertenece a sus padres, abona la cuota de autónomos (aunque afirma se la abona la empresa) y reside en la propia casa rural. Frente a estos datos, el hoy apelante, si bien insiste y persiste en la imposibilidad de pago, no trasluce su situación real, en cuanto si bien se dice que su salario es variable, siquiera se concreta en el escrito de recurso, ni se aporta prueba alguna que revele la precariedad que opone. No basta una alegación de que la casa rural da pérdidas, para evidenciar la imposibilidad de pago que aduce Y ello por mucho que se realicen consideraciones sobre los saldos de cuenta corriente o que la esposa tenía a su nombre bienes adquiridos constante el matrimonio por ambos y 'se quedó con todo'.

La prueba practicada, por el contrario, no arroja el resultado que pretende la defensa, aportándose por la misma, nóminas en cuantía de 650 euros mensuales, así como las declaraciones de la renta, que, en modo alguno, permiten justificar la conducta del acusado quien decide unilateralmente abonar pagos parciales y no abonar la pensión. Las conclusiones fácticas que recoge la Sentencia de Instancia, lejos de ser erróneas, han de ser ratificadas, en cuanto, como textualmente se señala el acusado estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde 1-11-11 hasta el 31-12-13, a la vez que prestaba sus servicios por cuenta del empresario D. Santiago desde el 16-5-12 hasta el 26-6-12, siendo así que es en septiembre de 2012 cuando baja unilateralmente el importe de la pensión de 300 a 100 euros y a 50 euros desde septiembre de 2013, volviendo a causar alta en el mencionado régimen especial el 1-5-14, sin que conste baja no figurando como perceptor de prestación o subsidio de desempleo desde que cesara en el percibo de la primera prestación el 20-1-10. Por ello, cuando decide unilateralmente bajar la pensión alimenticia primero a 100 y luego a 50 euros mensuales, además de no haber abonado cantidad alguna los meses de mayo a agosto y diciembre de 2013, así como en febrero, marzo, junio y julio de 2014, además de otras mensualidades posteriores a la interposición de la denuncia (enero de 2015 y desde enero de 2016 hasta la fecha del juicio), no puede entenderse acreditado medie la imposibilidad de pago que aduce. Concurren los elementos fácticos objetivos consistentes en el impago de la pensión, y en consecuencia ha de ratificarse la condena del recurrente como autor de un delito del art. 227 del código penal.

Ha de reiterarse que los pagos parciales, suponen incumplimientos típicos de dicho deber.



QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrasco Parrilla, en nombre y representación de Felix , asistido del Letrado Sr. García Díaz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Abreviado 42/16, seguidos en su contra por un presunto delito de abandono de familia, de fecha 13 de febrero de 2018 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Valle , representada por la Procuradora Sra. García Martínez y en consecuencia se CONFIRMA dicha Resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta mi Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.