Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 116/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 117/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: TARTALO HERNANDEZ, JAIME
Nº de sentencia: 116/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100271
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2007
Núm. Roj: SAP IB 2007:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00116/2021
Rollo nº : 117/21
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
En Palma de Mallorca, a doce de julio de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.
Antecedentes
Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. Ana María Alvarez Uribe, en nombre de D. Narciso, y defendido por la Abogada Dña. Mª Antonia Moreno Ramis, para impugnar el recurso.
Hechos
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes:
'No resulta probado que el acusado Narciso, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y no privado de libertad por esta causa, los días 27 y 28 de Septiembre de 2019, hubiera merodeado por las proximidades del domicilio de su ex pareja sentimental Eva María, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 piso, ni que pasara con su coche y al verla le hiciera un gesto con la mano, ni que en concreto el día 28 se sentara en el portal del domicilio de Eva María.
No consta adverado que el acusado durante el mes de Septiembre de 2019, en horas no determinadas, hay perturbado las actividades cotidianas ni haya tenido una actitud de hostigamiento hacia Eva María.
Que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma, se acordó orden de protección en favor de la perjudicada por Auto de fecha 7 de Octubre de 2019. 8.
Fundamentos
Dice que si el testigo Valentín al que alude la sentencia se confundió en el acto de juicio respecto de los días en los que él presenció los hechos, fue debido al largo tiempo transcurrido entre la comisión de aquéllos y su enjuiciamiento. El que se confundiera el testigo no quiere decir que los hechos no se produjeran tal y como fueron denunciados.
Añade que, atendiendo a las declaraciones del testigo Valentín, de su patrocinada y del hijo menor de la misma, se puede apreciar que el investigado, coaccionó de forma insistente a la denunciante, quien está sufriendo un trauma psicológico desde entonces al sentirse perseguida, razón por la cual ha presentado hasta quince denuncias contra el acusado.
Niega que estas tres personas hubieran ideado un testimonio tan inverosímil para asó poder llevar a juicio al acusado. Concurrieron circunstancias de nerviosismo extremo y de inseguridad que pasan muchas personas al tener que declarar en un juicio.
En atención a todas estas consideraciones solicita que se revoque la sentencia de la instancia y que la Sala condene al acusado como autor de dicho delito, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
Tras alegar jurisprudencia en el sentido expuesto en el recurso, dic que no ha error alguno porque no hay falta de racionalidad en la motivación fáctica. Lo único que hace el recurrente es mostrar su desacuerdo con la valoración efectuada por la Juzgadora, la cual ha expuesto en la sentencia el proceso a través del cual ha alcanzado su conclusión.
Finalmente, dice que al no haberse instado la nulidad, sino que se condene en segunda instancia al acusado sin haberle oído -algo procesalmente imposible-, lo que procede es la desestimación del recurso.
En primer lugar, porque es necesaria la audiencia de la persona denunciada cuya condena se solicita, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España) '(...) Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 7; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014, 105), FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).
Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).
En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157), FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44), FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77), caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83), caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España, o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España).
Asimismo, hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120), FJ 6; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30), FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016, §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 4; 191/2014 (RTC 2014, 191), FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 16), FJ 5 b) 1); 120/2009 (RTC 2009, 120), FJ 6; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3, y 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 3](...)'.
En segundo lugar, porque esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal(apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.
Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia ya que, como ha declarado esta misma Audiencia Provincial, S 9-3-2015 cuando remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009, viene a proclamar que el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero, al decir que 'el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.
Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.'
En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010, al resolver la alegación del recurrente que consideraba que el visionado de la grabación del juicio oral permitía al Tribunal la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, sobre la base de una valoración distinta de la prueba personal que se ha practicado, ya que la grabación permitía tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas con idéntica inmediación que el órgano de instancia. Y en respuesta a esa alegación, dijo el Tribunal Supremo que 'Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 503/2008 en la que señaló que « (...) al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.
La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso»'.
También el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que el órgano ad quem, al resolver un recurso contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo pueda, a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en la sentencia núm. 120/2009, ya citada, y en las sentencias núm. 2/2010 y núm. 30/2010. De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.
Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.
En tercer lugar, no procede la condena de la denunciada porque el art. 792.2 de la LECrim, tras la modificación operada por la LO 41/2015, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
La Ley procesal contempla en la actualidad, en el art. 790.2, in fine, la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. Dicho precepto exige, que '(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2LECRIM).
Ahora bien, en el presente caso, esa nulidad ni se ha solicitado por el recurrente ni, efectuándose una interpretación amplia de los términos del recurso, se puede deducir dicha pretensión del contenido del mismo. La parte recurrente se limita a cuestionar la valoración probatoria realizada por la Juez a quo, y a realizar una nueva valoración probatoria, pero no indica en qué medida, y por qué, considera que aquella valoración se aparta de las máximas de la experiencia, es irracional o carece de cualquier tipo de argumentación. Se limita a justificar las razones por las cuales pudo ser contradictoria la declaración de uno de los testigos que ha sido valorada por la Juzgadora para sustentar el pronunciamiento absolutorio, pero ello no puede implicar, sin más, que la conclusión alcanzada por la Juez a quo sea errónea irracional, se aparte de manifiestamente de las máximas de la experiencia u omita razonar alguna de las pruebas practicadas.
Revisadas la sentencia, la Juzgadora analiza los distintos medios probatorio practicados en el juicio,, y entre ellos las declaraciones de las personas mencionadas en el recurso, y llega a la conclusión de que las mismas no tuvieron la entidad necesaria para considerar acreditado el delito de coacciones por el que se formuló acusación. la Juzgadora explica que, aunque algunos de estos testigos manifestaron haber visto al acusado pasar en fechas no concretadas por las inmediaciones del domicilio de la denunciante, no resulto probado que ésta -cuyo estado de nerviosismo parece que la Juez a quo constató- se hubiera visto afectada en su quehacer diario, dato que en la sentencia se considera relevante a la hora de apreciar la existencia de un delito de coacciones.
En suma, la parte recurrente no dice qué defectos cabe atribuir a la Juzgadora para entender que su valoración probatoria es irracional. Como hemos dicho, se limita a ofrecer una valoración más interesada de esa prueba que, en cualquier caso, no se compadece con el relato de hechos probados, el cual debe ser respetado en esta alzada.
En estas condiciones, difícilmente la Sala puede revocar un pronunciamiento absolutorio cuando el único fundamento para ello es el error en la valoración de la prueba.
En consecuencia, aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal de la denunciante-recurrente y del Ministerio Fiscal, es decir, la condena del Sr. Gabino es de imposible estimación, por lo que la misma ha de ser rechazada.
Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso presentado y, en consecuencia, a confirmar la sentencia dictada por la Juez de lo Penal.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.
Fallo
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.
Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos. Doy fe.
