Última revisión
15/04/2021
Sentencia Penal Nº 116/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1231/2019 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 116/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100246
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1054
Núm. Roj: STS 1054:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1231/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: sop
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1231/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 11 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación 1231/2019 interpuesto por Gerardo, representado por la procuradora doña María Teresa Sáiz Ferrer bajo la dirección letrada de don Javier Prieto Rodríguez, contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, en el Rollo de Sala 18/2016, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 182 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y doña Rebeca (acusación particular), representada por el procurador don Daniel Ruiz Toht bajo la dirección letrada de Leandre García Barrionuevo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:
La relación de amistad había nacido como consecuencia de que la Sra. Rebeca y los hijos del acusado acudían en la ciudad de DIRECCION000 al mismo centro escolar así como al mismo gimnasio. Debido a ello, entre la familia Gerardo Teodosio y la familia Rebeca había nacido tiempo atrás la relación de amistad antedicha, compartiendo actividades y planes de ocio comunes.
A tal fecha, entre la Sra. Rebeca y el hijo del Sr. Gerardo existía una relación afectiva, propia de chicos de su edad. En varias ocasiones habían dejado la relación para retornarla con posterioridad.
Además, en el contexto de esa relación de amistad con los miembros de la familia, la Sra. Rebeca solía quedarse en ocasiones a dormir en la casa del acusado, situada en la CALLE000, en la ciudad de DIRECCION000.
El acusado disponía de una habitación habilitada para el ejercicio de la actividad mencionada, situada en la planta NUM000 de su vivienda. La habitación disponía de una ventana y una contraventana y, tras ella, existía un pequeño corredor exterior a la vivienda, flanqueado por una valla metálica que servía para separar el inmueble de la vía pública.
Durante las distintas ocasiones en las que el acusado daba masajes a la Sra. Rebeca, el resto de los miembros de su familia estaban en la vivienda, realizando cada uno de ellos sus quehaceres cotidianos. En alguna ocasión, mientras la Sra. Rebeca recibía los masajes en los pues, algunos de ellos entraban en la estancia y permanecían un rato con ella y con el acusado.
En las sesiones posteriores de las semanas que siguieron, el comportamiento descrito en el apartado anterior se repitió en varias ocasiones más, sin poder determinar su número exacto.
Una vez que llegaron a la vivienda el acusado comenzó, como en ocasiones anteriores, a dar el masaje a la Sra. Rebeca, si bien esa tarde, durante la sesión y a diferencia de las ocasiones anteriores, los miembros de la familia del acusado se habían ausentado, de manera que estaban solos en la vivienda el acusado y la Sra. Rebeca.
Mientras la Sra. Rebeca permanecía tumbada boca abajo en la camilla, recibiendo el masaje, el acusado le introdujo el dedo en el ano y en la vagina, si bien en esta ocasión realizaba un movimiento por el que introducía y sacaba el dedo de los dos orificios. En un momento dado el acusado se bajó el pantalón y se sacó el pene, agarrando una de las manos de la Sra. Rebeca y haciendo que con ella le cogiera su pene, para acto seguido realizar movimientos de tipo masturbatorio durante unos instantes, repitiendo a continuación dicha acción con la otra mano de la Sra. Rebeca.
A continuación el acusado se dirigió hacia la parte de la camilla donde descansaba la cabeza de la Sra. Rebeca y exhibiéndole el pene le pidió que abriera la boca, diciéndole que sería solo por un momento. La Sra. Rebeca se negó, colocando sus manos, incorporándose sobre la camilla, ante lo cual el Sr. Rebeca cesó en su acción y retiró el aceite que la Sra. Rebeca tenía impregnado en su espalda.
Tras vestirse, la Sra. Rebeca salió de la estancia. El acusado le siguió y tras disculparse con ella le ofreció seguir dándole el masaje en los pues, pretextando que no podía llevarle en ese momento a su casa ya que no disponía de vehículo, accediendo la Sra. Rebeca a su propuesta. Mientras se hallaba recibiendo el masaje en los pies llegaron a la vivienda los demás miembros de la familia del acusado, marchándose todos ellos (incluida la Sra Rebeca) a cambar una prenda de ropa que al hijo del acusado le habían regalado días antes por su cumpleaños.
'
Que debemos
Imponemos además al acusado la pena de libertad vigilada por un plazo de cinco años.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos al Sr. Gerardo a fin de que indemnice a la Sra. Rebeca en la cantidad de 4.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.
Condenamos al Sr. Gerardo al pago de las costas judiciales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal a la Sra. Rebeca.'.
Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías: principio de inmediación. transcurso de aproximadamente once meses entre la celebración de juicio y el dictado de sentencia.
Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 CE).
Cuarto.- Subsidiariamente, invocado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías: vulneración de principio acusatorio al condenar por tipo delictivo no invocado por las acusaciones y en sede de consecuencias penológicas.
Quinto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: por vulneración del principio de irretroactividad de la norma penal ( art. 25.1 y 9 CE y arts 2 y ctes. CP).
Sexto.- Por infracción de ley, acogido al artículo 849-1.º LECrim.: por aplicación indebida del artículo 182 del Código Penal.
Séptimo.- Invocado subsidiariamente, por infracción de ley, acogido al artículo 849 LECrim.: por aplicación indebida del artículo 66.1-2.º del CP, en relación a todas las penas (consecuencias jurídicas) derivadas de la condena.
Octavo.- Invocado subsidiariamente por infracción de ley, acogido al art. 849-1.º LECrim.: por aplicación indebida del art. 110 del CP.
Fundamentos
El motivo afirma que la sentencia alzaprima la declaración de la víctima, orillando otras diligencias de prueba practicadas, sesgándolas o restándoles valor. Para esta conclusión, analiza largamente el resultado de la prueba practicada, negando que exista corroboración objetiva de lo manifestado por la víctima. Considera que si la denunciante manifiesta haber sido víctima de tocamientos en diversas ocasiones, no se entiende que continuara acudiendo al domicilio del acusado a recibir los masajes terapéuticos que supuestamente se aprovecharon para la perpetración de los abusos o, incluso, que se quedara en la casa del acusado para hacer recados domésticos con el resto de la familia precisamente el día que sufrió el mayor ataque, cuando afirma haber reaccionado eludiendo los tocamientos y la petición del acusado a que le hiciera una felación. Añade que la denuncia trasluce una motivación secundaria, pues la denunciante nunca afirmó que fuera víctima de abusos hasta que el hijo del acusado rompió la relación afectiva con aquella. Destaca también el recurso que la menor (que superaba los 16 años de edad), reconoció haber vivido alguna experiencia de tocamientos con dos chicos de su edad, por lo que tenía cabal percepción del contenido de los abusos que denuncia, sin que sea admisible que las primeras veces los tolerara con desagrado admitiendo la banal justificación del acusado de que formaban parte del masaje. Por último, expresa que la prueba pericial aportada por la defensa refleja que el acusado no presente el perfil de un abusador sexual.
De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud que se le otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.
La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).
Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.
Obviamente, estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por si misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.
Frente al análisis de la prueba que realiza la representación del recurrente, coherente con la posición defensiva que ocupa, el Tribunal extrae una lectura diferente.
No aprecia el Tribunal que la versión ofrecida por la denunciante fuera subjetivamente inveraz, proclamando que su relato les pareció fiable y marcado por un esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartando cualquier intento de exageración o sobrecriminalización dentro de su detallada precisión sobre las circunstancias en las que se cometieron los hechos.
Y para testar esta convicción subjetiva, el Tribunal contrasta el relato de la denunciante con una serie de elementos exteriores que lo refuerzan y consolidan.
Destaca así una conversación de wasap entre el acusado y la menor. La conversación se desarrollada el mismo día en que supuestamente acaecieron los abusos de mayor intensidad. En dicha conversación el adulto se ofrecía a ir a buscar a la menor para llevarla a su casa a la sesión de masaje, algo que finalmente hizo.
La conversación está también coordinada con lo conversación de wasap que la denunciante mantuvo el 2 de mayo de 2014 con el hijo del acusado, Romulo. Aun cuando se trata de una conversación en la que Romulo pone fin a la relación con la denunciante, la conversación no es hosca o desabrida, sino que en ella Romulo rechaza adquirir compromisos en ese momento y, a petición expresa de Rebeca, le ofrece como explicación de su decisión que sus padres se están separando. En ese momento, tras una alusión de Romulo a lo buena persona que es su padre, es cuando la menor le desvela que su padre no es como parece ser.
Destaca la sentencia de instancia que la reacción de Rebeca no fue pasional y rabiosa, antes al contrario, ante la insistencia de Romulo para que concretara a qué se refería, la menor fue esquiva a dar más detalles, si bien finalmente se limitó a desvelarle que su padre había abusado sexualmente de ella cuando le daba masajes. Unos hechos que coinciden con el masaje que refleja la conversación anterior.
En la espontaneidad y serenidad de la conversación y de la respuesta, no aprecia la Sala la intención secundaria y remota que la defensa ofrece como descargo, destacando también el Tribunal de instancia que Rebeca tampoco denunció los hechos después, sino que se limitó a desvelárselos a su tía una semana más tarde.
La versión es confirmada por su tía, que admite que la narración de su sobrina le hizo pensar que hablaba de Romulo y que fue la niña la que le aclaró de inmediato que hablaba del padre. Fue la propia tía quien se lo hizo saber a la madre de Rebeca, y refleja también el Tribunal que la tía declaró en el plenario que, antes de que la menor le contara nada, ya le había parecido que se encontraba mal, que no comía y que estaba más delgada, detallando incluso que cuando su sobrina le narró lo acontecido, lo hizo invadida de rubor y de vergüenza, llegando a derrumbarse en lágrimas.
Por último, el Tribunal de instancia contempla la prueba pericial practicada por el equipo técnico psicológico.
En ella, los psicólogos destacan que apreciaron en la denunciante una serie de síntomas compatibles con el relato de la menor (labialidad, hipervigilancia) y, a partir de las pruebas de carácter psicométrico que le practicaron, resaltaron una sintomatología ansiosa y de estrés postraumático, descartando que confluyera en la paciente una patología de base que le condicionara la emisión de un relato válido.
De otro lado los psicólogos apreciaron que la denunciante tenía una personalidad que, para el Tribunal de instancia, explicaría que la menor, a pesar de los actos de abuso, continuara acudiendo a la vivienda del acusado y recibiera más sesiones de masajes hasta el episodio del día 20 de marzo, continuando incluso después la relación con el acusado y su familia, sin relevar hecho alguno. Concretamente, los psicólogos dictaminaron que Rebeca presentaba una personalidad acomodaticia, tratando de mantener un estado de aparente normalidad y evitando enfrentarse a cualquier situación que supusiera la ruptura del 'statu quo' existente; lo que el Tribunal confirma desde la reflexión de que la menor eludió contárselo a sus padres por la amistad que tenían con la familia del acusado.
Con todo ello, la convicción obtenida por el Tribunal de instancia no está carente de análisis, ni adolece de los vestigios que pueden rodear una agresión de las características que se denuncian, y las alegaciones del recurrente no comprometen la solidez del convencimiento, ni pueden llevar a este Tribunal -despojado de la inmediación con que se practicó la prueba en el plenario- a optar por una realidad distinta de la que el recurso ataca.
El motivo se desestima.
En reiterados precedentes, por todas STS 1642/2002, de 7 de marzo o 1231/2003, de 25 de septiembre), hemos declarado que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.
En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.
En el supuesto objeto de la casación, se trata de una mera irregularidad por incumplimiento del plazo para dictar sentencia, que en modo alguno compromete el principio de inmediación, y que tampoco resiente el principio de concentración entre la resolución y la prueba que sirve de apoyo a la decisión, pues el acta videográfica permite la rememoración de una actividad de enjuiciamiento de la que los magistrados intervinientes toman nota bastante, lo que se constata en el caso de autos con el nivel de detalle con el que el Tribunal atiende las distintas cuestiones, incluyendo las suscitadas por el recurrente. La demora en nada afecta ni al contenido de la resolución ni al derecho de defensa del recurrente, que ha visto observados todos sus derechos procesales; estando compensado el padecimiento inherente a la demora en la respuesta, por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
El motivo se desestima.
El motivo sostiene que la denegación de la prueba pericial psicológica propuesta en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales vulnera el derecho de defensa, además de constituir un quebrantamiento de forma. La prueba se pidió para que el perito informara: sobre la capacidad de autodeterminación sexual de la denunciante; si reunía las habilidades necesarias para saber discernir entre una sesión de quiromasaje y los actos de significado sexual que denuncia haber recibido; si puede apreciarse en su declaración una motivación secundaria y si con anterioridad a denunciar al acusado, ya había manifestado ser objeto de abuso u agresión sexual por algún joven.
Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de febrero del 2011, y la n.º 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998).
Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.
Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa, entre otros, por la aplicación de unos requisitos materiales, pues la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 344/2004, de 12 de marzo).
Sin perjuicio de que la última de las cuestiones que pretendía resolverse mediante la prueba pericial es ajena al conocimiento científico del especialista llamado al dictamen, el resto de cuestiones se orientan a evaluar la credibilidad de un testigo de manera desconectada a la base objetiva o patológica que el perito hubiera de prospeccionar. Tal función puede ser abordada por el Tribunal, lo que lleva a concluir que el órgano de enjuiciamiento denegó acertadamente la prueba pericial.
El motivo se desestima.
Reprocha el recurrente que habiendo sido acusado de un delito del artículo 181.1 y 4, el Tribunal le haya condenado por el delito del artículo 181.1 y 2 del Código Penal.
En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS n.º 1954/2002, de 29 de enero, que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.
Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.
El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.
Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.
Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.
Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.
También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC n.º 225/1997, de 15 de diciembre, que 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988, fundamento jurídico 2). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992, fundamento jurídico 3)'.
Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que 'si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso'.
El recurrente fue acusado como autor de un presunto delito de abusos sexuales con introducción de miembros corporales, del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, para el que se prevé la pena de de 4 a 10 años de prisión. La acusación particular pretendía también la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 180.3.º y 4.º del Código Penal, esto es, que la víctima era especialmente vulnerable y que, para la ejecución del delito, el responsable se había prevalido de una relación de superioridad y confianza con la víctima, lo que comportaría una pena entre 7 y 10 años de prisión, de conformidad con el también invocado art. 181.5 del Código Penal.
Aun cuando los hechos se sostenían acaecidos en el año 2014, el Tribunal optó por aplicar el artículo 182 del Código Penal, en su redacción dada por LO 1/2015, al entender que dicho precepto resultaba más favorable para el acusado, puesto que prevé la pena de 2 a 6 años de prisión para quien, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho.
No existe vulneración del principio acusatorio por cuanto los delitos son homogéneos. Ambos protegen la libertad sexual del menor y cualquier actuación sexual sobre estos sin consentimiento plenamente libre, lleva inherente una agresión a su indemnidad sexual. Del mismo modo, que la víctima estaba en la franja de edad de 16 a 18 años y que pudo confluir el aprovechamiento por el ofensor de un engaño o de una relación de confianza con su víctima (ambos requisitos exigidos en el art. 182 del Código Penal), formaba parte del relato fáctico y de la calificación jurídica de la acusación, sin que quedaran fuera del espacio de defensa al que se enfrentaba el acusado al comienzo del enjuiciamiento.
Ninguna indefensión se deriva de la alteración surgida en el juicio de subsunción, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin que se oponga a ello que, sin haberse acusado por un delito continuado, pueda el Tribunal contemplar la reiteración de los abusos para la individualización de la pena, siendo que esta debe contemplar la antijuridicidad de la acción y está sustantivamente marcada por la persistencia en los abusos y las consecuencias lesivas que arrastra.
El motivo debe desestimarse. En los términos que ya se han expresado, el Tribunal de instancia ha aplicado una norma penal introducida con posterioridad a la comisión de los hechos, pero que resulta más favorable para el reo que la aplicación del art. 181.1, 4 y 5, en relación con el art. 180.1.4, del Código Penal entonces vigente.
El motivo se desestima.
Afirma el recurrente que de los hechos probados no resulta la inexistencia de consentimiento, ni la privación de sentido, ni el uso de sustancias que vicien la libre decisión del menor, y mucho menos que concurriera violencia o intimidación en la ejecución de los hechos. Subraya que cuando el acusado propuso a Rebeca que le tocara el pene o, incluso cuando le propuso introducírselo en la boca, ella se negó y el acusado lo asumió y no insistió.
Solo la desatención más absoluta del inmutable relato fáctico del Tribunal, puede llevar al recurrente a sustentar este motivo.
De un lado, se declara probado que el día que el acusado pretendió que su víctima le hiciera una felación y antes de llegar a ese momento, el acusado cogió una de las manos de la Sra. Rebeca e hizo que con ella le cogiera el pene, para acto seguido realizar movimientos de tipo masturbatorio durante unos instantes, repitiendo a continuación dicha acción con la otra mano de la Sra. Rebeca.
Igualmente, el relato fáctico proclama que ese mismo día, 'mientras la Sra. Rebeca permanecía tumbada boca abajo en la camilla, recibiendo el masaje, el acusado le introdujo el dedo en el ano y en la vagina, si bien en esta ocasión realizaba un movimiento por el que introducía y sacaba el dedo de los dos orificios'.
Relato que complementa otros sucesos anteriores, que describen que: 'Al cabo de unas dos semanas de haber comenzado las sesiones de masaje el acusado propuso a la Sra. Rebeca una nueva modalidad de masaje mediante la colocación de unas piedras calentadas en la espalda, con el objeto de conseguir una alineación de los 'chacras'. La Sra. Rebeca conocía de oídas dicha técnica, toda vez que una tía suya se dedicaba a temas relacionados con el mundo oriental, si bien ignoraba en qué consistía exactamente dicha modalidad de masaje. A pesar de ello, confiada en las explicaciones que el acusado le había dado, la Sra. Rebeca comenzó a recibir la mencionada técnica en las ocasiones en las que acudía a sus sesiones de masaje.
En el curso de una de esas sesiones, realizada en el mes de febrero de 2014, sin poder determinar la fecha, el acusado, tras colocar las piedras en la espalda de la Sra. Rebeca, con el pretexto de completar la técnica mediante la alineación de los chacras, le hizo bajarse un poco los pantalones, así como las bragas, colocándole una toalla en la zona. Entonces el acusado comenzó a dar a la Sra. Rebeca un masaje en la espalda, quien permanecía boca abajo en la camilla, aplicándole como en ocasiones anteriores un aceite. En esa situación el acusado deslizó una de sus manos hacia la zona del cuerpo que tapaba la toalla e introdujo por unos instantes un dedo en el interior del ano y de la vagina de la Sra. Rebeca, mientras le decía que estuviera tranquila, que lo estaba haciendo para completar la alineación de los chacras y que con anterioridad se lo había hecho a una tía suya. La Sra. Rebeca se quedó paralizada y no dijo nada al acusado.
Consecuentemente, como se ha reflejado, los actos en los que descansa la responsabilidad del acusado no surgen del consentimiento de la denunciante, sino en el aprovechamiento de una situación en la que el acusado pudo imponer a la menor su voluntad.
El motivo se desestima.
No solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 del Código Penal), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos.
En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse grave ( art. 13.1 y 33 del Código Penal) y que su naturaleza no muta ante la circunstancia de que el juez haya rebajado el grado de imposición de la pena legalmente prevista o la haya individualizado con la extensión propia de los delitos menos graves, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57-1 del Código Penal en una extensión superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta.
La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.
Pues bien, en el presente caso la condena es por delito grave, y en la sentencia recurrida se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.
La imposición de la medida lo ha sido en la mínima extensión legalmente posible.
El motivo se desestima.
El motivo cuestiona las bases para la fijación de la indemnización de 4.000 euros en favor de la víctima y niega que exista prueba de su estado de ansiedad o necesidad de apoyo.
El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/2005, de 29 de noviembre o 416/2007, de 23 de mayo), ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE), se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible.
En todo caso, esta misma jurisprudencia destaca que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima.
De conformidad con ello, el Tribunal exterioriza las razones que le llevan a cuantificar en este caso el importe indemnizatorias en 4.000 euros, contemplando que la situación de abuso sexual a la que se vio sometida Rebeca, le supuso, además de un ataque inadmisible a su libertad sexual, un quebranto de su dignidad como persona. Contempla también que conforme a la prueba pericial practicada, la perjudicada sufrió una afectación importante de su estado emocional que le llevó a sufrir ataques de ansiedad, siéndole diagnosticado un síndrome de estrés postraumático que requirió la asistencia psicológica durante un periodo aproximado de un año y medio, los cuales persisten, pese a estar diluidos por el paso del tiempo.
Recoge así el Tribunal la significación propia de los daños morales que justifican el importe económico de la reparación que se fija.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gerardo, contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2019 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo de Sala 18/2016, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
