Sentencia Penal Nº 116/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 87/2021 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000087/2021

NIG: 3802441220190002368

Resolución:Sentencia 000116/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000072/2020

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Juan Manuel; Procurador: ANTONIA MARIA GINOVES LORENZO

SENTENCIA

Presidente:

Excma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de octubre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 87/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1173/2019 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Llanos de Aridane, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 72/2020 se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Juan Manuel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros de multa insatisfechos; y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso, para su destrucción si no se hubiese hecho ya, de la droga incautada.

Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase a la devolución al encausado o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que, en su caso, le pudieron ser incautados en el momento de su detención, respecto de los cuales no se ha solicitado ni acordado su comiso.

Firme que sea esta resolución, dedúzcase testimonio de los particulares necesarios, que incluirán en todo caso el acta del juicio oral (tanto escrita como grabada), así como de la presente resolución, para su remisión al órgano judicial competente por si los testigos doña Melisa y don Alexander hubiesen podido incurrir, con ocasión de prestar declaración en el acto del juicio oral, en un delito de falso testimonio.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al encausado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 10 de mayo de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Probado y así expresamente se declara que:

ÚNICO.- El encausado Juan Manuel, mayor de edad en cuanto a nacido en Los Llanos de Aridane el NUM000/1990, con DNI nº NUM001, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en el momento de los hechos, constando en todo caso también condenado por Sentencia de fecha 30 de julio de 2018 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 26/2017, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa proporcional de 7.000 euros por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que conste acreditado que en ese momento dicha sentencia hubiese ganado firmeza, se encontraba sobre las 15:30 horas del día 3 de noviembre de 2019 en la avenida Dr. Fleming de Los Llanos de Aridane.

En tal situación, los agentes nº NUM002 y NUM003 de la Guardia Civil, quienes se hallaban en servicio de seguridad ciudadana por la citada avenida y ante las sospechas que había generado su actitud hacia ellos, se dirigieron al encausado Juan Manuel a fin de identificarle, momento en el que éste, si bien inicialmente pareció acceder a esa actuación, emprendió la huida, siendo seguido a pie por el primero de dichos agentes, mientras el segundo hacía lo propio circulando en el vehículo oficial. Durante la huida, Juan Manuel se deshizo de forma disimulada de un envoltorio que portaba y que contenía sustancia estupefaciente, cocaína, arrojándolo al interior de un contenedor de reciclaje de papel y cartón sito en la cercana calle Tanausú, si bien, al tratar de reiniciar la huida, cayó al suelo, siendo interceptado por el agente nº NUM002, haciendo acto de presencia instantes después el agente nº NUM003 a bordo del vehículo policial. Seguidamente, y con ocasión del cacheo superficial al que se le sometió a Juan Manuel, se le intervino un envoltorio de aproximadamente un gramo de la sustancia que causa grave daño a la salud cocaína, desconociéndose su riqueza.

Sobre las 20:00 horas de ese mismo día, el agente nº NUM002 observó al encausado Juan Manuel rebuscando en el contenedor ubicado en la calle Tanausú, en el que horas antes había arrojado el antes referido envoltorio, si bien el mismo abandonó el lugar tras ser requerido para que ofreciera una justificación de su actitud. Por dicho motivo se estableció un dispositivo policial a la espera de que algún empleado de la empresa encargada de la gestión del citado contenedor acudiera para su vaciado. En esa tesitura, sobre las 05:00 horas aproximadamente del siguiente día 4 de noviembre, con la colaboración del empleado encargado de ese servicio, se procedió, por los actuantes en ese momento de servicio, a la verificación del contenido del contenedor, hallando el envoltorio que anteriormente había arrojado en su interior el encausado Juan Manuel, el cual contenía la cantidad de 21'44 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza del 34,4 %, esto es, 7'37536 gramos de cocaína pura.

Esos 21'44 gramos de cocaína hubieran alcanzado un valor de 1.288 euros, una vez introducidos en el mercado ilícito de consumidores. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Juan Manuel, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 20 de julio de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 20 de julio de 2021 se acordó señalar para el día 20 de octubre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- ?La representación de don Juan Manuel ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de mil quinientos euros (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros de multa insatisfechos; y al pago de las costas procesales.

Dos son los motivos alegados por la parte recurrente:

Primero: Por error en la apreciación de la prueba ( art. 790.2LECrim)

Segundo: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2LECrim). Fundado en la infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia ( art. 24.2 de la CE).

SEGUNDO.- Como primer motivo alega el recurrente el error en la apreciación de la prueba, con sustento en el art. 790.2LECrim., con respecto a los hechos que declara probados y concretamente en cuanto a la prueba tanto documental como testifical.

I.- Con respecto a la prueba documental alega la parte que no existe ni consta en las actuaciones la intervención del gramo de cocaína, ni en el atestado ni tampoco en el informe de Sanidad, lo cual considera relevante pues esta primera incidencia fue la que posteriormente culminó con la incautación del resto de la sustancia, concretamente de los 21,44 gr. de cocaína.

II.- Con respecto a la prueba testifical, manifiesta que existen serias divergencias entre lo declarado por el agente nº NUM002 de la Guardia Civil y lo expuesto en el Plenario por dos testigos respecto a dónde se encontraba el acusado cuando ocurrieron los hechos.

Con carácter previo y atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas resoluciones, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción: 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Como recuerda también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), recuerda que 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del Plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal. Nuestra capacidad revisoria debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia cuando lo que se denuncia es el error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

I.- Ya entrando el el fondo de la argumentación expuesta y por lo que atañe a la prueba documental, en cuanto a la inexistencia en estas actuaciones de la intervención del gramo de cocaína, ni en el atestado ni tampoco en el informe de Sanidad, esta Sala ha de rechazar de plano tal argumentación.

A).- Respecto a los atestados:

1.- Al folio 2 de las actuaciones consta en el atestado, debidamente firmado por los Agentes TIP NUM002 y NUM003, la relación de hechos en los cuales se deja constancia que: ' En el día de hoy, siendo el 03 de noviembre de 2019, a las 15:35 horas cuando la fuerza actuante se encontraba de servicio de seguridad ciudadana en horario de 14:00 a 22:00 horas, perfectamente uniformados, con vehículo oficial, circulaban por la Avenida Doctor Fleming, termino municipal de Los Llanos de Aridane, observan a un varón en actitud sospechosa, éste comienza a caminar rápido cuando divisa a la fuerza actuante, por lo que ésta estaciona al lado de éste en dicha calle a la altura de la entidad Caja Siete.

La fuerza actuante se baja del vehículo y proceden a entablar conversación con el varón para proceder a la identificación de éste, cuando se le requiere éste emprende la huida por dicha avenida dirección norte, a lo que la fuerza actuante, le grita con voz firme y clara, alto guardia civil, a continuación, el agente NUM002 emprende la persecución de esta persona a pie, mientras que el agente NUM003 se sube al vehículo oficial, siguiendo a estos a distancia, el agente NUM002 comienza a seguir a este individuo, éste sale de dicha avenida cogiendo por la calle Tanausu, cuando éste pasa a la altura del bar El Piscolabis, el varón se acerca a el contenedor de cartón que hay en frente de dicho bar, realiza un gesto como de tirar algo en el interior del mismo, este hecho sólo es observado por el agente NUM002 interceptando la fuerza actuante a dicho varón en dicha calle.

Una vez es interceptado el agente NUM002 se le acerca y el varón intenta emprender de nuevo la huida comenzando a correr, por lo que el varón tropieza y cae al suelo, momento en el cual el agente NUM002 se pone a su altura y éste cesa en su comportamiento,1 manifestando que ya no va a correr más.

Una vez este varón esta calmado, se le identifica siendo éste:

D. Juan Manuel, DNI nº NUM001, nacido el NUM000-1990 en Los Llanos de Aridane, hijo de Nazario y Evangelina, con domicilio C/ Pedro Poggio 15 PO1 C, El Retamar- Los Llanos de Aridane.

A continuación se le realiza un cacheo superficial encontrándole a este en su bolsillo del pantalón un gramo de cocaína, la cual se le incauta y se le informa que será sancionado a la Ley 4/2015 artículo 36 apartado 16, por tenencia de sustancias estupefacientes en vía pública y a la Ley 4/2015 artículo 36 apartado 6, por desobedecer o resistirse a los mandatos de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

Una vez se le informa de lo anterior, éste manifiesta que emprendió la huida porque pensó que lo querían detener por diversas fechorías que ha realizado últimamente éste, y pensó que lo buscaban por ello.

Sobre las 20:00 horas cuando el agente NUM002 se dirigía al bar El Piscolabis, para la recogida de la cena de un detenido que se encontraba en el acuartelamiento, observa como el arriba identificado se encuentra revolviendo e intentando acceder al contenedor de cartón antes descrito, revolviendo este compulsivamente, a lo que el agente NUM002 le pregunta que hace, contestando el identificado que necesita un cartón para una cosa, insistiendo el agente que cosa, no especificando éste para que, viéndole en actitud nerviosa. Por lo que le advierte que no puede realizar dicha acción y éste abandona el lugar. '

2.- Al folio 3 y 4 consta la Diligencia de actuación policial, debidamente firmada por el Agente con TIP NUM004, cuyo contenido es el siguiente: ' En los Llanos de Aridane (Sta. Cruz de Tenerife), siendo las 06:00 horas del día 04 de noviembre de 2019, actuando como Fuerza Instructora de las presentes diligencias los agentes con Tarjeta de Identidad Profesional (TIP) número NUM005 y NUM004, por medio de la presente, se hace constar:

Que siendo las 22:00 del día 03 de noviembre de 2019 estando los Agentes pertenecientes al Puesto Principal de Los Llanos de Aridane con TIP`s NUM005 y NUM004 prestando servicio de Seguridad Ciudadana por la localidad de Los Llanos de Aridane (Sta. Cruz de Tenerife), en el turno de nocturno, son requeridos por la patrulla saliente de servicio y por orden del Comandante del Puesto Principal de Los Llanos de Aridane, para realizar vigilancia del contenedor de recogida selectiva de papel y cartón ubicado en la Avenida Tanausú, más concretamente situado en la vía pública, entre los establecimientos denominados como 'El 99' y 'Bar Piscolabis', conociendo sin lugar a ningún género de dudas por parte de los Agentes la ubicación del mismo. Todo ello motivado por la intervención de la patrulla saliente con un varón e identificado por la misma, de haber podido tirar o introducir presuntamente, en una actuación acaecida, algún objeto susceptible de algún ilícito penal o administrativo.

Por todo lo anterior expuesto se procede a montar un dispositivo de vigilancia del contenedor mencionado ante la posibilidad de que el encartado en las presentes diligencias pudiera volver al mismo. Con la intención de recuperar el/los objeto/s abandonados o por el contrario esperar por la empresa responsable de la recogida selectiva de papel y cartón para verificar el interior del mismo ante la posibilidad de encontrar en el interior del mismo el/los objeto/s antes de su vaciado y posterior prensado.

Transcurrido el tramo horario desde las 22:00 horas del día 03 de noviembre de 2019 hasta las 05:00 horas del día 04 de noviembre de 2019 en el lugar de emplazamiento de vigilancia, con clara visión del contenedor, se procede a las 05:05 horas, del día 04 de noviembre de 2019, a abordar al conductor del camión de la empresa, Martínez Cano Canarias S.A., responsable de la recogida selectiva de los contenidos de los contenedores de papel y cartón. Una vez interceptado, se procede a entrevistarse el Agente con Tarjeta de Identidad (TIP) NUM004 con el ahora identificado, único conductor y ocupante del vehículo, como D. Carlos Francisco, con Documento Nacional de Identidad (DNI) NUM006, nacido el día NUM007-1976 en Los Llanos de Aridane (S/C de Tenerife), hijo de Jose Augusto y Santiaga, con domicilio en AVENIDA000 número NUM008 y teléfono de contacto NUM009, antes del vaciado del contenedor de la presente vigilancia, e informándole de la necesidad de verificar el interior. Ante lo anteriormente expuesto de la existencia de algún objeto/s ilícito/s, y después de dar su conformidad D. Carlos Francisco en las labores policiales, procede al prensado de los materiales que se encontraban en la caja, hasta el momento, del camión de recogida con el fin de dejar vacía, de cualquier elemento, la zona de descarga de los contenedores. Se realiza dicha labor, con el fin de revisar y verificar el contenido exclusivo del contenedor objeto de vigilancia, sin ningún tipo de contaminación de cualquier otro tipo de elemento que no se encontrara en el interior de recipiente de la vigilancia.

Por todo ello después del prensado y almacenaje del contenido con el cual ya contaba el camión, dejando la zona de descarga sin ningún tipo de elemento, procede D. Carlos Francisco en unión del Agente con Tarjeta de Identidad Profesional (TIP) NUM004 ha verificar minuciosamente el contenido objeto de la presente actuación, observando en un momento dado del vaciado por parte del Agente NUM004 a divisar un envoltorio de plástico con morfología y apariencia habitual en el embalaje de sustancias estupefacientes, caer del mismo al interior de la caja de prensado, no perdiendo de vista dicho envoltorio en el recorrido hasta finalmente cogerlo. Una vez en posesión del Agente Actuante se observa, como efectivamente se trata de un envoltorio plástico de color blanco, atado con un hilo del mismo color, en cuyo interior parece contener algún tipo de sustancia.

Después de verificar el resto del contenedor, no localizando ningún otro objeto que no se tratara de cartón, papel y de apariencia sospechosa, se procede al traslado del envoltorio sospechoso, por parte del Agente NUM004 hasta dependencias oficiales para su posible análisis, estudio y reseña.

Ya en Dependencias Oficiales y con los medios necesarios se procede a la reseña, estudio y análisis, del envoltorio así como del contenido, realizando los informes pertinentes.'

Ambos atestados fueron debidamente ratificados en el Juicio oral cuando depusieron los Agentes en cuestión, habiéndose renunciado al testimonio del Agente NUM003 sin oposición por parte de la Defensa.

3.- Al folio 50 y 51 de las actuaciones consta el Auto dictado por el Magistrado instructor de las DP 1173/209, cuyo contenido recoge de forma expresa ambas actuaciones, es decir, la primera en la cual le fue incautado al encausado un gramo de cocaína, y la segunda relativa a la aprehensión de los 21,44 gr. de cocaína.

La parte, debidamente personada, como consta, era plenamente consciente del contenido de los hechos que le estaban siendo imputados, sin que contra el citado Auto se interpusiera recurso alguno, aquietándose al contenido del mismo.

4.- Al folio 76 y 77 de las actuaciones consta igualmente la Denuncia/Inspección y petición de inicio de procedimiento nº 2019-004878-00002091 por infracción por el consumo o la tenencia de droga en lugares, vías, establecimientos, trasportes públicos. En dicha denuncia se relata todos los hechos ya recogidos en los atestados previamente reseñados, y además se deja constancia de la existencia de una bolsita de color blanco conteniendo en su interior y, según manifestaciones del denunciado, cocaína. Se identifica a la persona denunciada, Juan Manuel con todos sus datos personales, se señala igualmente el peso del envoltorio, un gramo, se cita la normativa correspondiente al hecho, y se hace constar la negativa de Juan Manuel a firmar la presente denuncia, lo cual se aprecia con la "X" marcada en el recuadro de la casilla correspondiente a tal negativa.

A tenor de lo hasta ahora expuesto, y dando por reproducido lo que la resolución recurrida expone al efecto del presente apartado, esta Sala repele la inexistencia de atestado acerca de los hechos.

B).- En cuanto a la falta de informe de la sustancia a la que nos estamos refiriendo, es decir, al gramo de cocaína, nada que objetar a que dicha sustancia no fue peritada en estas DP, por cuanto que su recorrido pertenece a la vía administrativa y es en ella donde constará, o no, que se trataba de cocaína, según lo afirmó voluntariamente el encausado al habérsele sido aprehendida la misma. Sin embargo, tal omisión carece total y absolutamente de trascendencia alguna en estas actuaciones, toda vez que por dicha aprehensión no se ha efectuado sanción penal alguna. Es decir, tal aprehensión no ha sido objeto de las presentes actuaciones.

C).- Y, finalmente, es obvio que los hechos primeros fueron consecuencia de los segundos, pues consta acreditado que durante la persecución el acusado al llegar a un contenedor de papel y cartón, tiró dentro la bolsa conteniendo 21,44 gr. de cocaína. Y ello no ha sido desvirtuado ni para esta Sala ni para la Sala de instancia. Se trata de hechos concatenados y consecuentes.

II.- En cuanto se refiere a la prueba testifical, sosteniendo las divergencias entre lo declarado por el agente nº NUM002 de la Guardia Civil y lo expuesto en el Plenario por los testigos respecto a dónde se encontraba el acusado cuando ocurrieron los hechos, traer a colación la STS 306/2010: ' Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 13 de febrero de 2020: ' Procede, aquí, recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de testigos, se ha señalado repetidamente que la cuestión de su credibilidad, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (por todas, STS de 5 de abril de 2016), habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.'

Y ello es así debido a que de la prueba obrante en las actuaciones, concretamente de los dos atestados de la Guardia Civil, la declaración de los propios agentes del Cuerpo, la pericial obrante igualmente en las actuaciones acreditativa de la cantidad, calidad y identificación de la sustancia intervenida, han acreditado los Hechos Probados que la sentencia recoge.

La STS 721/2021, de 24 de septiembre recoge que: 'En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013-. '

En definitiva, ningún parámetro de infiabilidad resulta evidenciado, mientras que el acervo probatorio deviene con una suficiencia incriminatoria de cargo sobre la autoría de Juan Manuel que viene corroborada plena e inequívocamente por el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil y del testigo don Carlos Francisco.

Y es que se trata de valorar en la Vista por la Sala enjuiciadora, los gestos, las actitudes, las turbaciones,modos y contenido de lo que exponen cuantos intervienen en el Plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional ( testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta o en la grabación, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el Juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.).

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los Tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo han expuesto también las SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.; y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estandar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque pudan existir otras conclusiones porque no se trata e comparar conclusiones, sino mas limitadamente de verificar si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras ), o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio: 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como tribunales de legitimaión de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Ninguna objeción puede señalar esta Sala a la credibilidad que al Tribunal de instancia le ha merecido la declaración de los agentes de la Guardia Civil y del testigo don Carlos Francisco, y sí en cambio la declaración de los dos testigos propuestos por el acusado en el último momento, concretamente antes del inicio de la vista, hasta el punto de haber interesado dicho Tribunal que se deduzca testimonio de la declaración de aquellos por si la misma pudiera ser constitutivo de delito.

Y tampoco puede ser aceptado por esta Sala la supuesta confusión que manifiesta el apelante cuando consta en la propia declaración que el testigo en cuestión se ratificó íntegramente en el contenido del atesto.

En consecuencia, ninguna duda y ningún error ha padecido la Sala enjuiciadora, pues consta acreditada la existencia de la incautación de la droga, la persona que la poseía, el lugar donde fue encontrada, y la sustancia, peso y pureza de la misma, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Denuncia el apelante en segundo y último lugar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2LECrim). Fundado en la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE), entendiende que debido a las discrepancias existentes entre las declaraciones de los agentes y la prueba documental, además de las declaraciones de dos testigos de descargo que el Tribunal descartó por inverosímiles, debe admitirse que el principio de presunción de inocencia no ha quedado enervado, siendo que además el principio in dubio pro reo debe recogerse en su ponderación más extensa.

I.- Así, nos encontramos, en lo que atañe a la presunión de inocencia, con que la parte recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes y a las periciales y documentales obrante en las actuaciones.

Pues bien, lo que en realidad está cuestionando la Defensa del acusado es la credibilidad que el Tribunal otorga a las citadas pruebas, incluyendo las declaraciones de los agentes. Para ello es procedente recordar que conforme a la jurisprudencia del TS, ( SSTS 348/2009 y 306/2010), que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva del recurrente, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).'

En el presente caso, la parte recurrente no cuestiona que la prueba practicada en el Plenario ha sido una prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral. Lo que se discute por el recurrente es que la referida prueba es insuficiente para considerarlo autor de los hechos enjuiciados, o lo que es lo mismo, que no ha existido prueba de cargo suficiente para tener por probado los hechos que se le imputan.

Sin embargo, esta exigencia la cumple la sentencia recurrida. La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada al contar con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el Plenario abundante acreditativa de la autoria de los hechos por parte del condenado, tal y como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Primero, Segundo y Tercero de la sentencia recurrida.

Así mismo, de la prueba practicada en el Plenario esta Sala ha de rechazar el motivo alegado, a tenor del contenido de sus declaraciones, así como del testigo Carlos Francisco:

1.- El GUARDIA CIVIL declaró que: el día 3/11/2019 sobre las 3:30 de la tarde tuvo una intervención con el acusado, que no conocía de antes al acusado, que lo vio en la calle y se les quedó mirando haciendo un ademan extraño y entonces fueron a identificarlo pidiendole el DNI y éste empieza a correr, que el deponente sale corriendo detrás de él y ve que tira algo al contenedor de los cartones y ahí para. Se le detiene por desobediencia y resistencia y se le traslada al cuartel. Se queda un compañero en el contenedor. Ya en comisaria se le interviene 1 gramo de cocaína, que fue puesto el libertad. Mas tarde hay otro detenido y se le va a buscar la cena y ve al acusado rebuscando en el contenedor como si hubiese metido algo o perdido algo y el les dijo que estaba buscando un calzo para la cama. Le comenta lo ocurrido al Comandante del puesto y pone a una patrulla en custodia del contenedor hasta que viene el que recoge el contenedor. Les dio las indicaciones a los agentes que entraban de servicio.

Se le exhibe el acta, folio 76 y ratifica la misma.

Añade que iba corriendo detrás del acusado y su compañero en el vehículo. Del cuartel al contenedor hay unos 100 metros. Cuando se le hizo el cacheo en el acuartelamiento estaba su compañero. Lleva 16 años en la guardia civil. Cuando se incauta 1 gramo se hace un acta en la vía publica y se le deja en libertad y lo que se incauta se hace un pesaje y se manda a Sanidad. Participa en el atestado en lo relativo a la redacción de hechos y en la detención. Su compañero no vio como tiro el acusado algo al contenedor. Se dio cuenta que había algo en el contenedor que le interesaba cuando lo vio rebuscando. Desde las 3:30 hasta las 10 no le consta que el contenedor estuviera vigilado, la vigilancia empezó a las 9 de la noche. Se espero al resultado del análisis de la sustancia para proceder a su detención. Contesta al Tribunal que en caso de duda se ratifica en el atestado. A la Defensa contesta que posteriormente se le cogió dándose a la fuga en un vehículo.

2.- El GUARDIA CIVIL NUM004 declaró por medio de videoconferencia con Los Llanos de Aridane afirmando que el día 3/11/2019 entró de servicio a las 10 de la noche, los agentes salientes le dijeron que vigilara un contenedor de residuos porque tenían la sospecha de que una persona había arrojado algo dentro. El contenedor esta en la misma calle que el Cuartel de la Guardia Civil. Vigilaron el contenedor hasta que llegó el camión de recogida de residuos. Se prensó lo que tenia y dejó la bandeja libre de cajas y con la grúa fue abriendo poco a poco el contenedor y se iba revisando hasta que salió un envoltorio con una bola y estaba lo que pensaban que había arrojado. Estaba con otro compañero y lo llevaron a la Comandancia. Fue el declarante quien recogió el envoltorio, lo vio caer y lo cogió, que su compañero estaba en la parte baja del camión.

Añadió que las instrucciones para la vigilancia se la dieron los compañeros del turno de tarde. No sabe si antes había compañeros haciendo la vigilancia del contenedor, hay pocos metros del contenedor a la Comandancia. Que vieron a una persona arrojar algo al contenedor y luego rebuscando en el mismo y sospechaban que podía haber tirado algo. Los compañeros de la tarde eran los que tuvieron el incidente con el acusado. El camión no recuerda cuando llegó. Desde que entró al turno hasta que llego el camión estuvo vigilando el contenedor, durante este tiempo no se acercó nadie. Tras recoger el envoltorio lo llevó al acuartelamiento junto a su compañero. Hizo el atestado y lo firmó, a veces el otro agente no firma el atestado. No sabe nada de la actuación de la mañana con el acusado.

3.- Por su parte el testigo don Carlos Francisco manifestó que trabaja para una empresa que se dedica a la recogida de los contenedores, que el 3 de noviembre de 2019 fue la Guardia Civil para interesarse por la ruta de recogida del contenedor de cartón, presenció como la Guardia Civil encontró algo blanco como una pelota de tenis blanca. Esto sería antes de las 5 de la madrugada.

Añadió que pudo ser sobre las 4 de la madrugada. Contactan con él en la calle Ramón Polo y el contenedor está en la calle que está el Cuartel de la Guardia Civil. La empresa no sabia nada de esto. Contactaron con el declarante de madrugada. Habia dos agentes en el contenedor cuando llegó. Uno se quedó debajo del contenedor viendo lo que caía y el otro alumbraba con la linterna y éste fue quien descubrió la bolsa, que ahí no estaba el acusado. El paquete salió de dentro del contenedor, el declarante lo vio caer.

A la vista de la prueba expuesta, se ha producido la enervación de la presunción de inocencia pues de la prueba practicada se deduce sin género de duda alguna los hechos probados que se exponen en la sentencia recurrida.

II.- Igualmente denuncia el recurrente en este apartado la vulneración del principio in dubio pro reo, interesando la aplicación del mismo, lo que no puede prosperar con la mera lectura de la sentencia recaída.

Al respecto, es doctrina del Tribunal Supremo, por todas la contenida en la STS. 04 de octubre de 2017, que establece: 'Por lo que hace a la invocación del ' in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del ' in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el ' in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''.

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.'

En este caso, ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el acusado realizó los actos ilícitos que el art. 368.1 del CP recoge. No se vislumbra asomo de duda en el contenido de la sentencia recurrida acerca de la autoría de los hechos como tampoco en la forma en la que éstos se desarrollaron, dando plena validez a la prueba practicada en el Plenario y que tal acervo probatorio le llevó a la conclusión de la condena. Es decir, pese a la referencia al principio in dubio pro reo, ninguna argumentación se realiza al respecto, discrepando solo de la conclusión probatoria del Tribunal a quo.

En consecuencia, ello da lugar a la desestimación del motivo en cada una de sus vertientes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Juan Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 72/2020, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.