Sentencia Penal Nº 1160/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1402/2008 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01160/2009

ROLLO DE APELACION Nº 1402/2008

PROC. ORAL Nº 40/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1160/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dª. Mª Teresa Chacón Alonso

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 8 de octubre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 12 de junio de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2008 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a D. Celestino del delito de lesiones producido dentro del contexto de la violencia de género del que venia siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL que baso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el acusado, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 24 de octubre de 2008 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 28 de septiembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 5 de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del Ministerio Fiscal solicita la nulidad del acto del juicio oral por entender que se permitió a la víctima, ex pareja de hecho no conviviente, acogerse de forma indebida a la dispensa legal del artículo 416 que permite no declarar a quien tiene un determinado vínculo de parentesco. Además, se solicita igualmente la nulidad debido a que tampoco se permitió la lectura de las declaraciones de la misma a través del artículo 730 de LECr , una vez que se acogió a dicho derecho.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia absuelve al acusado argumentando la inexistencia de prueba de cargo para estimar destruida la presunción de inocencia, debido a que se permitió a la denunciante acogerse a la dispensa legal para no declarar del 416 de la LECr, y por lo tanto, al no existir prueba directa de cargo, el resto era o testifical de referencia o partes médicos, habiendo negado los hechos el acusado.

Comenzando por la posibilidad de la incorporación al plenario de las declaraciones de las denunciantes parientes por vía del artículo 730 LECrim ., o a través de los interrogatorios, esta Sala, había venido admitiendo dicha posibilidad de incorporación como prueba de cargo en el juicio oral, cuando el testigo-pariente se acoge en ese acto de plenario a su derecho a no declarar, a través de la lectura en el juicio oral del acta en que se hubiesen documentado tales declaraciones, siempre que se tratase de un testimonio legal y procesalmente inobjetable, es decir, obtenido con todas las garantías y presupuestos legales (intervención de las partes, y el Letrado de la defensa que hubiese tenido la oportunidad de formularle cuantas preguntas hubiera estimado conducentes al ejercicio de su derecho).

Sin embargo, y tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 129/2009 de 10 de febrero (Ponente, Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar), que consolida el criterio de la sentencia de dicha Sala de 27 de enero de 2009 , esta Sección ha procedido a asumir como criterio de interpretación conjunta de los preceptos procesales referidos, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil y 5.1 de la LOPJ, el no tener en cuenta dichas declaraciones sumariales, con base en las siguientes razones :

A) La libre decisión de la victima testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado (el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr ), constituye el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria, como mera diligencia sumarial sin valor probatorio, es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

En definitiva, y como ya ha indicado el Tribunal Supremo (Sentencias recientísimas de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ) y esta Audiencia Provincial a través de diversas secciones (Sección 27 de 19 de febrero y 26 de mayo de 2009 y Sección 3ª de 6 de abril de 2009) recogiendo la anterior doctrina al amparo de los ya mencionados artículos 5.1 de la LOPJ y 1.6 del Código Civil, se ha producido una consolidación de la doctrina del alto tribunal sobre la imposibilidad de ser tenidas dichas declaraciones sumariales por el órgano juzgador si la víctima se acoge a su derecho a no declarar, ni siquiera por vía del 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que no se puede tener en cuenta, como lleva a cabo la sentencia de instancia, de las declaraciones practicadas en instrucción por la víctima, puesto que solo tiene carácter de prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el acto del plenario siendo imposible su valoración pues de lo contrario se traería por vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Por lo tanto, en el caso de entender que la víctima cumple las condiciones para acogerse a lo dispuesto en el 416 y 707 de la LECr, la decisión de impedir la lectura de las declaraciones por vía del 730 del mismo texto legal, habría sido correcta.

TERCERO.- Dicho lo anterior se muestra imperativo saber si la víctima se podía acoger o no a la dispensa legal del 416 de la LECr. En este sentido, la Sala esta manteniendo un criterio constante en sostener que la víctima ex pareja que no convive con el denunciado el día del juicio oral tiene obligación de declarar y todo ello sin que hasta el momento se haya producido un cambio jurisprudencial que constituya, conforme al artículo 5.1 de la LOPJ y 1.6 del Código Civil, doctrina legal de obligado cumplimiento para los tribunales ya que, actualmente, solo se tiene constancia de una sentencia del Tribunal Supremo en sentido contrario al expresado (STS 26 de marzo de 2009 )

El artículo 416.1 de la LECr afirma que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

El fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia diciendo la verdad o silenciar la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Así, se construye este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr . Pero para ello, esta Sala entiende que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, (STS de 22 de febrero y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ). Por lo tanto, no concurre dicha condición en la testigo ex la pareja del acusado que no convive cuando declara en la causa en calidad de testigo.

Del visionado del CD, donde consta el desarrollo del juicio oral, se advierte que tanto el acusado como la víctima reconocieron que fueron pareja pero que no ahora, teniendo la señora una nueva relación. Sin embargo, el Juzgador extendió a la referida testigo la dispensa de prestar declaración del artículo 416 de la LECr . Por ello, el Ministerio Fiscal formuló protesta, y tratándose, además, de la única prueba de cargo propuesta por dicha parte, concretándose en la acusación que el acusado agredió a la testigo cuestionada en el interior de su domicilio.

Por lo tanto, dicha decisión le ha privado al Ministerio Fiscal de utilizar todos los medios de prueba pertinentes, pues no ha podido probar su acusación, vulnerando, así, su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que debe, inexcusablemente, acarrear la nulidad que interesa, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución cuestionada, y dado que no cabe dividir la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, procede declarar la nulidad de la vista oral, que debe repetirse, y debiendo, en ella, la aludida testigo prestar el testimonio a que viene obligada, y ello con independencia de la valoración del contenido de dicha prueba, y si resulta o no bastante para acreditar los hechos que son objeto de la acusación, que corresponde, en exclusiva al Juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Esta nueva vista oral se celebrará, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad objetiva, por un órgano judicial distinto al que tramitó la ahora anulada (STS 6-7-2000 ). El recurso debe, así, estimarse en la forma indicada.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 12 de junio de 2008 , en el Procedimiento Abreviado nº 40/08, declaramos la nulidad de la decisión de estimar aplicable a la testigo María Inés la dispensa de prestar declaración, y, en consecuencia, se acuerda retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior de la celebración del juicio, con el fin de que se celebre de nuevo íntegramente por un órgano judicial distinto al que dictó la resolución recurrida, practicándose la aludida prueba testifical en la forma expresada en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.