Sentencia Penal Nº 1160/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 618/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01160/2013

Rollo de Apelación nº 618/13

Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

J. Oral nº 670/12

SENTENCIA Nº 1160/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO

MAGISTRADOS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (PONENTE)

En Madrid, a 23 de septiembre de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio oral nº 670/12 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid seguido por delito de lesiones, siendo apelante Carmelo , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a- Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, se dictó sentencia en 15 de julio de 2013 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, no consta que durante su relación de pareja afectiva con Dña. Gregoria haya procedido, con el ánimo de establecer un sistema de dominación sobre su pareja, a realizar sobre ella constantes actos de humillación, aislamiento, control y menosprecio, sin que conste que la haya estado llamando puta, guarra o zorra.

Resulta probado que el día 6 de julio de 2011, encontrándose ambos en el interior del domicilio común sito en Madrid, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , se inició una discusión toda vez que al acusado no le pareció bien que su pareja hubiera fumado en casa de unos amigos. Así, con el ánimo de menoscabar su integridad física, procedió a darle golpes y patadas por todo el cuerpo, quemándole cigarrillos en la espalda y cortándole el pelo a trasquilones. Como consecuencia de ello, la perjudicada sufrió lesiones consistentes en: dos hematomas en la región frontal derecha, hematoma en región orbitaria inferior derecha, dos heridas en región submandibular izquierda, excoriaciones en región retro auricular izquierda y en la cara anterior del cuello, varios hematomas en la cara posterior de ambos hombros, tres heridas en la cara posterior del hombro derecho, hematoma en la cara dorsal, tercio medio del brazo izquierdo, herida en la cara lateral interna del tercio distal del antebrazo izquierdo, erosión en la región torácica dorsal, varios hematomas en la región lumbar derecha, dos hematomas en el glúteo derecho, hematoma y erosión en la cara posterior de la pierna derecha, gran hematoma en la cara lateral interna de la pierna izquierda, a nivel del tercio inferior, erosión y hematoma en la cara lateral externa de la pierna izquierda, hematoma en la cara lateral externa del muslo izquierdo a nivel del tercio distal, hematoma en la cara posterior del muslo izquierdo, lesiones todas ellas que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico, y por las que la perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

No resulta acreditado que el día 8 de julio ni que el día 10 de julio de 2011 procediera el acusado en el interior del domicilio familiar a agredir a su pareja. '

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Carmelo como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Gregoria a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que la misma frecuente, así como de mantener cualquier tipo de contacto con la misma por el medio que sea por tiempo de tres años, ABSOLVIÉNDOLE de los otros dos delitos de malos tratos del artículo 153.1 y 3 y del delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal por los que había sido acusado también; todo ello, con imposición al acusado de la cuarta parte de las costas procesales devengadas.

Se mantienen las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 12 de julio de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid hasta la firmeza de la presente sentencia .'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Carmelo que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 618/13, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a excepción del Hecho Probado del párrafo segundo, pues entendemos que

NO HA RESULTADO PROBADOque el día 6 de julio de 2011, cuando se encontraba el acusado Carmelo con su pareja sentimental Dª. Gregoria , en el domicilio común sito en la AVENIDA000 nº. NUM000 , NUM001 de Madrid, en el curso de una discusión motivada, al parecer, porque al primero no le gustaba que su pareja hubiera ido a fumar a casa de unos amigos, procediera a darle golpes y patadas por todo el cuerpo, le quemara cigarrillos en la espalda y la cortara el pelo a trasquilones, así como que la causara las lesiones consistentes en 'dos hematomas en la región frontal derecha, hematoma en región orbitaria inferior derecha, dos heridas en región submandibular izquierda, excoriaciones en región retro articular izquierda y en la cara anterior del cuello, varios hematomas en la cara posterior de ambos hombros, tres heridas en la cara posterior del hombro derecho, hematoma en la cara dorsal, tercio medio del brazo izquierdo, herida en la cara lateral interna del tercio distal del antebrazo izquierdo, erosión en la región torácica dorsal, varios hematomas en la región lumbar derecha, dos hematomas en el glúteo derecho, hematoma y erosión en la cara posterior de la pierna derecha, hematoma en la cara anterior de la pierna derecha, gran hematoma en la cara lateral interna de la pierna izquierda, a nivel del tercio inferior, erosión y hematoma en la cara lateral externa de la pierna izquierda, hematoma en la cara lateral externa del muslo izquierdo', las cuales precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante basa su recurso en la vulneración del principio de la presunción de inocencia, al no haber existido prueba de cargo para destruirla. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que detuvieron el día 10 de julio al acusado, acudieron al domicilio debido a una llamada efectuada por un vecino de la pareja del acusado y tras entrevistarse con los padres de la víctima, estos presuntamente les manifiestan que su hija estaba siendo objeto de maltrato por parte de su pareja. El estado que presentaba Dª. Gregoria de bloqueo emocional, según versión de dichos agentes, se corresponde con el estado anímico en que cualquier persona normal se encontraría tras tener una fuerte discusión con un ser amado. Las declaraciones de dichos agentes no fueron contundentes ni coincidentes, no habiendo observado al acusado agredir a la perjudicada. Lo manifestado concuerda más con el acaecimiento de una discusión típica de pareja. La única intención del acusado era la de calmar los ánimos tras una discusión mantenida el día 6 de julio de 2011, para lo que aconsejó a su pareja que acudiera unos días a la vivienda de sus progenitores en aras a reflexionar sobre el motivo de la discusión, tras lo cual Dª. Gregoria regresó de nuevo a su domicilio, intención corroborada con la declaración de la madre de ésta, que manifestó la existencia de la discusión referida anteriormente, la ausencia de lesiones visibles en el cuerpo de su hija y la incidencia por parte de ésta del hecho de que la discusión acaecida se encuentra dentro de las 'discusiones típicas del matrimonio'. El acusado Sr. Carmelo ha sido persistente en su declaración, firme y sin incurrir en contradicciones estando avalada tanto por la madre de la perjudicada, como por parte del Sr. Lucio , los cuales reiteraron que no observaron señales de violencia física en el cuerpo de la perjudicada, la cual no ha querido declarar en el plenario ni reclamar indemnización alguna por las lesiones, no reuniendo los indicios los requisitos exigidos para constituir la prueba indiciaria, interesando, en conclusión que se absuelva a su patrocinado del delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código penal , por el que se le condena en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

TERCERO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-Por la parte recurrente, se alega como motivo único del recurso, la vulneración del principio de la presunción de inocencia, que no obstante y aunque no se menciona, explícitamente, en el recurso, supone asimismo, como premisa lógica, un error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11- 2002). En el presente caso, la testigo/víctima se acogió a la dispensa al deber de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), no existiendo ninguna previsión legal como la del art. 448 del 'Code de Procédure Pénal' que si bien la impone la obligación de declarar, la exime de prestar juramento, evitándose de esta forma que pueda incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio; resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN), no ratificándose en su anterior declaración prestada en fecha de 12 de julio de 2011 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 1 de Madrid (folios 58 al 60), y sin perjuicio de que por el Ministerio Fiscal, no se solicitó la lectura de esta última ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe traerse a colación la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER ) que concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial, no siendo agible el 'rescate' o 'aprovechamiento' probatorio (ETXEBERRIA GURIDI) de dicha declaración sumarial, no cumpliéndose la imposibilidad material de reproducción que presupone el artículo 730 LECrim cuando 'la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral' ( STS 10-2-2009 ).

QUINTO.-Con las limitaciones anteriormente aludidas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que ninguno de los testigos que depusieron en el plenario, fueron, como se reconoce en la sentencia impugnada, testigos directos de los hechos acaecidos en el día 6 de julio de 2011 en el domicilio familiar de la AVENIDA000 nº: NUM000 , NUM001 de Madrid, así: 1) los policías municipales nº: NUM002 y NUM003 , se personaron en el mismo a raíz de una llamada de un hombre que decía que la hija de unos amigos estaba sufriendo maltrato, no presenciando ninguna agresión, observando, según el primero, que 'el pelo lo llevaba muy corto', y según el segundo que 'el pelo lo tenía como trasquilado', apreciando ambos que tenía 'moratones' y 'quemaduras en la espalda', 2) el testigo D. Lucio , que efectuó la llamada, tampoco presenció la supuesta agresión, refiriendo que 'las vecinas decían que se habían pegado', no percatándose de que la perjudicara presentara lesión alguna y así aseveró que 'nunca le ha visto un ojo morado', 3) Dª. Amparo (madre de la perjudicada) y D. Olegario (abuelo del acusado) sólo tienen conocimiento de que ambos tuvieron una discusión, desconociendo que el acusado hubiera agredido a la mencionada perjudicada; tratándose, en definitiva, todos ellos de testigos de referencia a los que la doctrina alemana denomina como 'testigo de oídas' ('Zeuge vom Hörensagen') queriendo dejar indicada así su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose el mismo en la doctrina procesal española como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos' (RODRIGUEZ LAINZ), o como dice la jurisprudencia 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original' (RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, llegándose a sostener que 'la concesión de valor probatorio alguno a tal tipo de testimonio puede quebrantar varios de los principios esenciales de nuestro proceso recogidos como derechos fundamentales en el art. 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales' (SANCHEZ-VERA), pues hace quebrar tanto el 'principio de inmediación', al no existir la misma sobre el testigo que vió lo sucedido y sobre su declaración, como el 'principio de contradicción', por cuanto impide a las partes contradecir al verdadero testigo, oponiéndose, incluso, al 'principio de la presunción de inocencia, ya que 'la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es lo más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos' (NIEVA FENOLL), mostrando la doctrina su desconfianza con dicha prueba 'testifical', argumentándose que 'no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es' (COBO DEL ROSAL), teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable' (MIRANDA ESTRAMPES). Asimismo la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al subrayar que es un medio de prueba que 'el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical' ( STS 10-2-2009 ) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ); en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa' (VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria' en el proceso o la imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( SSTC 21-3-2002 , 22-7-2002 y 25-11-2002 , entre otras).

SEXTO.-Respecto de la prueba pericial ,la trabajadora social Dª. María Inés , se ratificó en sus informes psicosociales, obrantes en autos, en el primero de los cuales (folios 235 a 249) en sus conclusiones alude a que se percibe una relación de pareja disfuncional, donde se aprecia un desequilibrio entre las partes, siendo 'altamente probable' que se haya producido un intento de abuso de poder del hombre hacia la mujer, así como que Dª. Gregoria a nivel clínico presenta sintomatología ansiosa y depresiva y de tipo postraumático, que 'es compatible' con los hechos denunciados (folio 249), y en el segundo (folios 383 al 389) se dice que 'no se aprecian indicadores de malos tratos directos del progenitor paterno hacia los menores' (folio 389). Es decir que en el primero de ellos y más relevante, se habla de 'probabilidad' o 'compatibilidad', no pronunciándose en términos concluyentes o apodícticos, de los que pueda obtenerse la convicción de que el acusado hubiera efectivamente perpetrado la agresión de la que se le acusó y por la que fue condenado en la meritada sentencia. A análoga conclusión ha de llegarse respecto de la prueba documental consistente en el informe médico-forense de fecha 12 de julio de 2011 emitido por la Dra. Dª. Florinda , que si bien describe las lesiones anteriormente reseñadas (folios 55 al 56), del mismo no se desprende la dinámica causal o etiología de de todas las lesiones que presentaba, y, menos aún, su atribución a una acción o conducta dolosa del acusado. Por último tampoco los medios de prueba anteriormente examinados, pueden servir como rudimentos ('factum probans') sobre los que erigir una prueba indiciaria o de presunciones, entendida como 'la formación de hechos nuevos partiendo de los indicios suministrados por otros medios de prueba' (SERRA DOMINGUEZ). Así el Tribunal Constitucional ha precisado que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacerse las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución , según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo' ( STC 229/1988, de 1 de diciembre ); añadiéndose en posteriores sentencias un requisito más, al exigir que 'entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STC 78/1994, de 14 de marzo ). En otras decisiones la jurisprudencia constitucional se refiere a cuatro requisitos concretos: a) que los indicios estén plenamente acreditados; b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan, precisamente, de los indicios probados; c) que el tribunal mencione en la sentencia los indicios probados y, primordialmente, que explique el razonamiento o engarce lógico entre esos indicios y la afirmación presumida, lo que hará posible el control sobre la razonabilidad de la inferencia; y d) que el razonamiento efectuado se funde en las 'reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común' ( SSTC 111/2008, se 22 de septiembre , 70/2010, de 18 de octubre y 25/2011 de 14 de marzo ). En la misma línea, el Tribunal Supremo tras abordar el tema de la prueba indiciaria en la STS 5456/1986, de 14 de octubre , ha venido construyendo una sólida línea jurisprudencial, configurando los siguientes requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un único indicio de 'singular potencia acreditativa'; b) precisión de que los hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado ( SSTS 8310/1989, de 7 de abril , 22492/1994, de 4 de octubre , 9723/1995, de 19 de abril ). En el presente caso ante el vacío probatorio producido al haberse acogido la víctima a la dispensa del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden obtenerse de los medios de prueba anteriormente analizados una pluralidad de hechos fundantes que estén absolutamente probados en la causa ( STS 7-4-1989 ), que lo hayan sido por vía directa ( STS 7-4-1989 ) y que exista entre los mismos una armonía o concomitancia ( STS 14-10-1986 ), al tratarse la prueba testifical de referencia y evidenciarse contradicciones en las declaraciones de los testigos, debiendo darse por reproducido aquí lo dicho sobre la prueba pericial y documental practicadas. Razones por las cuales, no siendo apta la prueba indiciaria para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, ni habiendo quedado demostrada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN), no justificándose la vulneración de lo que la doctrina penal norteamericana denomina como 'derecho (condicional) a no ser castigado' (HUSAK), y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo', antes examinado, procede acoger el motivo del recurso y absolver al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el que se le condenaba en la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el Procurador D. Francisco I. Fernández Martínez, en nombre y representación de Carmelo , contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 670/2012, la cual REVOCAMOS en cuanto a su pronunciamiento condenatorio, quedando como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Carmelo del delito de LESIONES del artículo 153.1 y 3 del Código Penal (hechos del día 6-7-2011), del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se mantiene el pronunciamiento absolutorio por los otros dos delitos de malos tratos del artículo 153.1 y 3 y del delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal , de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.