Sentencia Penal Nº 1164/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 307/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P 307/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 64/10

SENTENCIA Nº 1164/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 13 de Octubre de 2011.

VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 64/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de lesiones, siendo apelante Olga , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, de fecha 24 de Mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 20 de septiembre de 2004, sobre las 14:00 horas, las acusadas Zaira y Bárbara , ambas mayor de edad y sin antecedentes penales, hermanas entre sí, se encontraban en el supermercado "Supersol" sito en el centro comercial "Puerta de Miraflores" de la localidad de Miraflores de la Sierra, cuando coincidieron con la también acusada Olga , también mayo9r de edad y sin antecedentes penales, cuando se produjo un incidente que no ha quedado plenamente determinado que motivó un cruce de insultos entre las hermanas Bárbara Zaira y Olga . A continuación y ya en el exterior del establecimiento las acusadas Bárbara y Zaira por un lado y la acusada Olga , por otro, se golpearon mutuamente.

Como consecuencia de los hechos Zaira sufrió lesiones consistentes en equimosis en región cervical anterolateral superficial, herida incisa en mucosa oral e inflamación y esguince del cuarto dedo de la mano derecha, lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en inmovilización con vendaje compresivo y que requirieron para su sanidad ocho días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Bárbara resultó con lesiones consistentes en contusiones y erosiones múltiples en mandíbula derecha, cara interna de labio superior e inferior, brazo y antebrazo derechos axila izquierda, codo izquierdo, primer dedo de la mano derecha, cuero cabelludo en región parietal derecha y mínima erosión del esmalte de incisivo superior derecho, lesiones que precisaron únicamente la primera asistencia facultativa que curaron en cinco días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Olga sufrió lesiones consistentes en hematoma en brazo y pierna derechos, erosión en pecho derecho y traumatismo en rodilla izquierda, lesiones que precisaron la primera asistencia facultativa consistente en medidas sintomáticas y que requirieron tres días de curación que fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Olga como autora de un delito de lesiones del art. 147.2 del C.P a la pena de tres meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y como autora de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, absolviéndola de la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del C.P de que venía siendo acusado, con condena al pago de las costas proporcionales correspondientes a un Juicio de faltas y con condena al pago de las costas correspondientes a un juicio por delito, incluidas las costas de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Bárbara y a Zaira como autoras de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P a la pena, a cada una de ellas, de dos meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, absolviéndolas de las sendas faltas de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP de que venían siendo acusadas, con condena al pago de las costas proporcionales correspondientes a un juicio de faltas".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

PRIMERO .- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida en tanto en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de la acusada se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autora responsable de un delito de lesiones atenuado del artículo 147.2 del Código Penal y por una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal , articulando el recurso en base a dos argumentos esenciales: uno primero, error en la apreciación de la prueba, por entender que no ha quedado probado que al acusada fue autora de los hechos, ya que la sentencia da más credibilidad a las declaraciones de las otras dos personas que a las de la recurrente y de los testigos que depusieron en el plenario, y un segundo motivo, por infracción de precepto legal, al considerar que no se ha aplicado el artículo 20.4 del Código Penal ya que la apelante se defendió de la agresión que estaba sufriendo y repeler la acción que estaban llevando en contra suya dos personas.

Entiende esta Sala que el recurso debe ser desestimado en su integridad, pues se considera que la sentencia es ajustada a derecho no existiendo ningún dato del que pudiera desprenderse que ha existido un grave error o una equivocación esencial en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia, sino que la misma a la vista de las declaraciones de las dos personas agredidas por la acusada, Zaira y Bárbara , y que resultaron lesionadas como consecuencia de una mutua agresión que sostuvieron con la acusada a la salida de un supermercado sito en la localidad de Miraflores de la Sierra; declaraciones de tales personas que se han mantenido en el tiempo desde la denuncia inicial con el que se dio inicio al procedimiento hasta el plenario donde ratifican plenamente los hechos, declaraciones, por otra parte en la que las referidas personas no incurren en ninguna contradicción ni se aprecia en las mismas confusión o ambigüedad, y a las que la Juzgadora de instancia les otorga credibilidad y pleno valor probatorio frente a las de la acusada, entre otras cosas porque las primeras vienen refrendadas por la existencia de sendos partes de lesiones iniciales y un posterior informe del Médico Forense, los cuales no han sido impugnados en ningún momento por una prueba de signo contrario que los pudiera desvirtuar, habiendo valorado igualmente la Juzgadora de instancia de forma detallada y precisa las manifestaciones, por un lado, de dos testigos, Teofilo y Luis Alberto que manifiestan que la pelea fue recíproca, ya que se pegaron las chicas y se insultaron (se refieren a la acusada y a las otras dos personas antes mencionadas, Zaira y Bárbara ), y por otro lado, la declaración de otro testigo, que la sentencia resalta que es imparcial respecto a las personas que se agredieron, Antonio , empleado del establecimiento que vio como se pegaron tres chicas oyendo también insultos.

No tiene el recurso de apelación por objeto esencial el volver a repetir un nuevo juicio de los hechos que se sometieron a examen y análisis en la primera instancia, ni puede esta Sala, sin más, sustituir la valoración que de la prueba se haya efectuado por parte de la Juzgadora, sino que se trata de analizar si se ha producido algún error esencial en dicha valoración o en la calificación jurídica de los hechos, o si ha tenido lugar algún quebrantamiento de las normas procedimentales, cosa que no ha sucedido en el presente caso, en el que, insistimos, no se advierte ningún error en dicha valoración de la prueba, pues el que se otorgue mayor valor probatorio a unas declaraciones o al contenido de unas prueba frente a otras, o mayor credibilidad a una versión de los hechos frente a otra, no es motivo para que automáticamente estemos ante un error en dicha valoración, si no se acredita que el juicio de inferencia o que el proceso deductivo y lógico que ha seguido el Juzgador de instancia ha sido claramente erróneo o se advierta una arbitrariedad en dicha valoración. En el presente caso, la deducción en cuanto a la autoría, participación y comisión de los hechos por parte de la acusada es razonable, es lógica y está basada en datos de carácter objetivo como lo son los informes médicos a los que se refiere la sentencia y que obran en las actuaciones, amén de que dicha valoración está fundamentada en la aplicación de los principios de oralidad, contradicción y sobre todo de la inmediación de las pruebas, inmediación de la que esta Sala no dispone en este momento procesal por razones obvias desde el punto de vista procesal, debiendo añadirse que dicha valoración también se funda en el criterio jurisprudencial según el cual " los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que " es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas ". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

SEGUNDO .- No obstante lo anterior, y en base a la doctrina de la voluntad impugnativa que permite corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación ( STS 27-04-2004 , la Sala estima que no debe condenarse a la recurrente como autora de un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , habida cuenta que se no se aprecia la existencia de tratamiento médico en la curación de las lesiones referidas o causadas a Zaira .

La doctrina señala que procede concretar pues la hermeneútica del término "tratamiento médico" , pues se trata de un concepto normativo cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma, ya que tanto una interpretación restrictiva como extensiva puede llevar a situaciones injustas. Esta misma doctrina define el tratamiento médico o quirúrgico como "la asistencia facultativa real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado ". Este concepto de tratamiento médico permite excluir dos tipos de intervención facultativa que deben ser reputadas legalmente irrelevantes a los efectos de conformar e delito de lesiones: a) las asistencias médicas caprichosas, al no estar médicamente indicadas como objetivamente necesarias en un determinado caso para lograr la curación de las lesiones padecidas, y b) los actos médicos de mera observación del lesionado, controlando precautoriamente la evolución de las lesiones, ya que el simple observar o controlar no es realmente, al menos en principio, un verdadero acto de tratamiento facultativo al no haber una relación de causalidad directa entre el acto de observación médica y el resultado consistente en la curación de las lesiones. Y de ahí que este criterio se haya recogido en el vigente Código Penal al decir en el artículo 147 que "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, posterior a la entrada en vigor del C. Penal de 1995, define el tratamiento médico como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa..." ( STS 30-10-98 ); la STS de 9 de diciembre de 1998 , señala que "la determinación de tratamiento médico o quirúrgico atinente, sigue siendo objeto de controversias doctrinales, aunque la postura del Tribunal Supremo (vid STS de 26-2-98 y 30-4- 97, entre otras muchas) es ya unánime y reiterada...el nuevo artículo 147.1 responde en esencia al antiguo artículo 420 y a la filosofía que propició la reforma de la Ley Orgánica 3/1989 , si bien el precepto de ahora se refiere expresamente a la objetividad que ha de presidir la necesidad del tratamiento técnico más arriba dicho, independientemente de que se asevere que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...de acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda (STS de 12-7-95 ; 27-12, 10-11, y 14-6 de 1994, en el delito de lesiones ha de tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, que no es otra que la de sustituir el espíritu tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad venga determinada no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de causación, aunque un cierto resultado fáctico haya de ser exigible, pues el propósito de menoscabar la integridad o la salud ha de ir acompañado de un "algo material" ( STS de 27-12-94 ). La STS de 6-2-93 define el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, añadiendo que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Por último en la STS de 3-6-97 se declara que el tratamiento médico se integra también cuando "se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

La STS de 10-4-2002 , en consonancia con la anterior doctrina, afirma que "... el tratamiento médico se ha considerado por esta Sala como aquel sistema o actividad prescrita por un médico, posterior e independiente de la primera asistencia, orientada a la sanidad o «que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica». ( STS núm. 411/2000, de 13 de marzo de 2000 [RJ 20001192], que cita la STS de 9 de febrero de 1996 [RJ 1996830]). En el mismo sentido se dice que es tratamiento médico «toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica ( sentencia de 2 de junio de 1994 [RJ 19944523]) una vez que se admite que tratamiento médico y primera asistencia no son expresiones contrapuestas ya que es posible que en una sola asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico» ( STS núm. 1556/2001, de 10 de septiembre [RJ 20017279]). El tratamiento médico parte, pues, de la existencia de un menoscabo en la salud que exige de unas actividades consideradas desde el punto de vista médico como objetivamente necesarias para devolver el miembro o la parte del cuerpo, o de la mente, afectados por las lesiones al estado anterior a la aparición de la causa de aquel menoscabo, con independencia del éxito que finalmente se alcance.

La STS de 27-10-2004 señala que "...El concepto del tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse «toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico» (Cfr. STS 2.4.94 [RJ 1994 4523]). «Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica» (Cfr. STS 9.2.96 [RJ 1996830]). En la STS 3.6.97 (RJ 19974558) se declara que el tratamiento médico se integra, también cuando se «haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud». De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio...".

La STS de 25-5-2002 trata también de distinguir entre delito y falta en base al tratamiento que le fue administrado al lesionado...estableciendo dicha distinción en el carácter de lesión, según ésta sea grave o por el contrario sea insignificante, afirmando que "... Pero, sobre todo, es necesario subrayar aquí que el tratamiento médico se debe apreciar sobre la base de consideraciones jurídicas y de acuerdo con la función dogmática que se le asigna dentro del tipo penal de las lesiones. En este sentido lo importante para la distinción entre el delito y la falta de lesiones es que la lesión ocasionada no sea insignificante...". La STS de 22-5-2002 también trata de distinguir entre ambas infracciones penales, así como entre lo que es la primera asistencia facultativa y el tratamiento médico posterior, señalando a tale efecto que "...entre las citas jurisprudenciales destaquemos la S. núm. 787 de 3 de junio de 1997 (RJ 19974558), de la que se reseña el siguiente párrafo: «el tratamiento médico se integra también cuando se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten el riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud». En la misma línea invoca la STS de 9-2-1996 (RJ 1996830) en la que se afirma: «es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir». 3. En el capítulo de las certeras argumentaciones, nos dice el fundamento 2º (penúltimo párrafo) de la sentencia combatida que el «concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiera la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga nuevo seguimiento facultativo o simples vigilancias». 4. Con todas las referencias explicitadas, es visto que el caso de autos no queda excluido del concepto de tratamiento médico, ya que en los argumentos sustentadores de la decisión del Tribunal provincial no se hace referencia a que el proyecto curativo, con su correspondiente tratamiento, se impuso o prescribió, prácticamente coincidiendo con la primera asistencia, lo que no le priva de tal carácter.

En tal sentido es oportuno traer a colación la doctrina sentada por esta Sala en la S. núm. 1689 de 27 de septiembre de 2001 , que se pronuncia en los siguientes términos: «la primera asistencia facultativa equivale al inicial diagnóstico o exploración médica. Hecha la cual, si el facultativo, entiende que no es preciso el sometimiento del lesionado a "tratamiento médico o quirúrgico" alguno, la calificación de las lesiones debe relegarse a la categoría jurídica de falta, aunque se dispensen atenciones curativas "ad hoc" (desinfecciones, vendajes, etc). Sólo persistirá el carácter delictivo en aquellos casos excepcionales en que la naturaleza del resultado aboque a una subsunción de los hechos en otro precepto más grave dentro del capítulo de las lesiones (v. gr. pérdida de piezas dentarias o deformidad de otra naturaleza), aunque sea difícil concebir la innecesariedad de tratamiento médico en estos casos. Por tratamiento médico se entiende la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidades curativas. Por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones. Hechas estas puntualizaciones, podemos observar cómo la realidad social que el derecho penal toma en consideración, puede ofrecerse de muy variadas formas. Lo usual y ordinario será, que precisándose de tratamiento médico, el facultativo lleve a cabo, con posterioridad a la primera asistencia, otras intervenciones médicas en el lesionado, encaminadas a la culminación del proceso curativo. Pero tampoco se excluye que ese conjunto sucesivo de asistencias guiadas por ese fin curativo se sustituya por un tratamiento impuesto o señalado en una única asistencia, que se desarrolla ulteriormente sin un seguimiento o atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad». Así pues, el tratamiento médico y la primera asistencia no son expresiones contrapuestas, en razón de que es posible que en una sola asistencia médica se imponga, a su vez, un tratamiento médico. 5. De lo expuesto y en la dirección apuntada por el Fiscal, podemos afirmar que el tratamiento médico puede venir integrado por la imposición de una conducta determinada, incluso a cumplir por el propio lesionado, consistente o no en la toma de fármacos, dirigida a la curación, incluyendo en ella también la recuperación en condiciones aceptables, sin dolores excesivos y con la eliminación de riesgos, médica y estadísticamente ciertos y esperables, o de complicaciones serias, es decir, no irrelevantes para la salud del lesionado...".

A la vista de la jurisprudencia anteriormente señalada, especialmente aquella que tarta de diferenciar el delito de lesiones de la falta, en el presente caso, y dada la descripción que en la sentencia se efectúa de las lionés padecidas por Zaira , en el sentido de que consistieron en equimosis en región cervical anterolateral superficial, herida incisa en mucosa oral e inflación y esguince del cuarto dedo de la mano derecho, lesiones que tardaron en curar ocho días, no impeditivos, necesitando tratamiento médico consistente en inmovilización con vendaje comprensivo, estima esta Sala que dada la levedad de tales lesiones y que no ha comparecido el Médico Forense al plenario para ratificar dicho informe y para explicar de forma concreta en qué consistió dicho tratamiento médico y si la colocación del vendaje tenía fines curativos o simplemente preventivos, pues de hecho, la lesionada no estuvo ningún día impedida para sus ocupaciones habituales, es por lo que entendemos que tales lesiones son constitutivas de una falta prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , calificación que creemos que es más ajustada a la naturaleza, etiología y gravedad de dichas lesiones, lesiones de las cuales ha de responder la acusada en concepto de autora ( artículo 28 del Código Penal ), debiendo imponerse la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , cuota que se impone en razón ala capacidad económica de la acusada respecto de la cual no se ha acreditado que esté en una situación de ruina económica o que sea de tal entidad que no pueda hacer frente de ninguna forma al pago de dicha multa.

En este sentido procede pues revocar parcialmente la sentencia y dejar sin efecto la condena por el delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal .

TERCERO. - Con respecto al segundo de los argumentos, la pretensión de que se estime la circunstancia eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20-4 del Código Penal , entiende esta ala que no puede ser acogido, ya que no concurren todos los requisitos necesarios para ello, especialmente la falta de provocación por parte del ofendido, así como la previa agresión ilegítima, pues todas las pruebas a las anteriormente nos hemos referido conducen a que se trató de un incidente previo a la salida del un establecimiento comercial que concluyó con la pelea entre las tres mujeres con agresiones mutuas entre todas ellas y por las que efectivamente han sido condenadas, supuesto de agresión mutua que la jurisprudencia unánimemente considera como excluyente para apreciar la eximente antes señalada. Y así, entre otras, la STS de 2-12-2005 establece este criterio cuando afirma que "...Es de todos conocido que en casos de riña mutuamente aceptada los tribunales excluyen la legitima defensa y en nada se justifica la actuación agresiva de unos y otros implicados...", y sigue insistiendo la referida sentencia en que "...Tampoco puede dar base tal estado a una legítima defensa completa o incompleta, cuando de principio los dos bandos estaban dispuestos a agredirse o enzarzarse en pelea y como esta Sala ha dicho una y otra vez, en riña recíprocamente aceptada no cabe legítima defensa, por convertirse los contrincantes en mutuos agresores, siendo el propósito de cada uno de los participes producir daño al contrario y no eliminar el peligro de que se lo produzcan a él, rechazando o zafándose del ataque...". Igualmente la STS de 26-10-2005 se pronuncia, tras hacer una reflexión acerca de la legítima defensa, en el mismo sentido diciendo que "...En efecto, en términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación tal como señala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 (RJ 19813597), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS 12.7.94 [RJ 19946362]). Igualmente, en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito «sine qua non», básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres -como antes se dijo- de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Como se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión», ( SSTS 399/2003 de 13.3 [RJ 20032903 ], 7.4.2001 [ RJ 2001 9806 ], 312/2001 de 1.3 [RJ 20011913 ], 813/93 de 7.4 [RJ 19933057]), y tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legitima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del animo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo... Pues bien, el recurrente no respeta el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige el motivo del art. 849.1 LECrim (LEG 188216) que obliga a partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la presunción de inocencia. Así en dicho relato de hechos probados se recoge que si bien la intervención inicial del recurrente fue para evitar una pelea entre Marcos y Javier, pues el primero le había propinado un empujón al segundo, y sabia que estaban enemistados. A continuación se inició una reyerta entre Marcos y el recurrente Adolfo «quienes se agredieron mutuamente, cayendo al suelo enrejillado de la pasarela, tras levantarse ambos Marcos sacó la pistola reglamentaria y montándola apuntó a Adolfo que se abalanzó sobre aquel dándole un manotazo y logrando tirarle el arma». En consecuencia se describe una situación de mutua agresión excluyente de legítima defensa. El empujón dado a un tercero justificaba inicialmente la intervención del recurrente pero no su reacción posterior, aceptando la pelea con mutuas agresiones...". Igualmente se pronuncia la STS de 8-11-2005 cuando afirma que "...Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del núm. 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21, ambos del Código Penal , por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( Sentencias del T S núm. 813/2003 de 6 de junio [ RJ 20035548]; núm. 2123/2001 de 15 de noviembre [ RJ 2002944]; núm. 1897/2001 de 16 de octubre [RJ 200110175]; 13-12- 2000 [RJ 200010174]; 04-03-1999 [RJ 19991950], etc.)...". La STS de 2-10-2005 también sigue este criterio cuando dice que "...Así las cosas aparece que la pelea corporal fue aceptada líbremente por ambos contendientes, sin que pueda afirmarse que Gabriel fuera forzado a esa aceptación. Y no aparece que la actuación de uno determinara un cambio cualitativo en la situación originaria de los contendientes por lo que concierne a los medios o los modos empleados en la pelea. Se dió así la situación de riña mutuamente aceptada, que excluye, al no concurrir excepción alguna para ello, la legítima defensa; véanse sentencias de 26/02/2001 (RJ 20012319 ), 13/03/2003 (RJ 20032903 ) y 05/04/1995 (RJ 19952821), TS Por lo que no cupo apreciar la circunstancia de justificación...". Por último citar la STS de 17-3-2004 que señala que "...La doctrina de esta Sala ha afirmado que la agresión ilegítima, que por sus características de actualidad o inminencia determina la necesidad de la defensa, es requisito imprescindible para que pueda estimarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, salvo los casos de error en la agresión o legítima defensa putativa. Asimismo, ha estimado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero [RJ 20032047])..." . Procede por lo tanto, desestimar también el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, y confirmar enteramente la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Enriqueta Salman Alonso Khouri en nombre y representación de Olga , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 24 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid , en el sentido de absolverle del delito de lesiones y condenarle como autora de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ________________. Repito fe.