Sentencia Penal Nº 1165/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 619/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01165/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 619 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GETAFE

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 43 /2013

SENTENCIA

Apelación nº RP 619/13

Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe

Juicio Rápido nº 43/2013

SENTENCIA Nº 1165/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso.

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente).

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 43/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, y seguido por un delito de maltrato familiar, siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Gines ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el diez de abril de dos mil trece que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO. Gines -español, mayor de edad y con antecedentes penales-, por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe de 8 de mayo de 2013 , fue condenado, entre otras a la pena de prohibición de comunicarse y de acercarse a menos de 200 metros de su mujer Otilia , su domicilio , lugar de trabajo y o0tros lugares frecuentados por ésta, durante 2 años. Esta sentencia y la correspondiente liquidación de tal condena, que comprende los días 8 de mayo de 2013. Pese a ello, teniendo conocimiento de que actuaba en contra de dicha prohibición, el 26 de mayo de 2013, se dirigió hasta en tres ocasiones, al bar 'Lolo', sito en la calle Padilla de Parla, donde Otilia trabajaba y se encontraba y habló con ella.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' CONDENAR a Gines , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP 0, sin circunstancias modificativas, a la pena de 8 meses de prisióny a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y ABSOLVERLEde la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código penal por la que también era acusado.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Gines , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 23/09/13.

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante sustenta su recurso, como motivo único, en la inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal . Considera, en síntesis, que su representado era conocedor de la existencia de la sentencia firme de 8 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Penal nº: 2 de Getafe , por la que se le imponía la pena de comunicarse y de acercarse a menos de 200 metros de su mujer Otilia , tal y como el mismo declaró, pero en ningún momento se acercó al bar 'Lolo', ni entró en dicho local, por mucho que tanto la esposa como el cuñado afirmen lo contrario. El lugar donde fue detenido su representado, estaba a más de doscientos metros o al menos él creía que lo estaba, sin que se haya probado por el Ministerio Fiscal, mediante la aportación de datos fidedignos de la distancia existente entre el lugar de la detención y el bar 'Lolo', por lo que el error de la distancia existente es un dato sumamente significativo para la consumación del delito que se le imputa y por el que ahora ha sido condenado. Justifica la Sentencia la condena en que la versión de Otilia y de su cuñado Sabino no incurren en contradicción, por lo que la parte recurrente tiene que disentir, por ser patentes las contradicciones entre ambas declaraciones, así Otilia , afirma que su cuñado estaba por la mañana en el establecimiento cuando entró Gines , pero Sabino , manifestó que él llegó al bar sobre las 4 de la tarde. Las declaraciones de Otilia , también entran en contradicción con las del agente de Policía Local de Parla nº: NUM000 , ya que la misma dijo que la policía acudió a su establecimiento en 3 ó 4 ocasiones por la mañana, cuando el agente manifestó que sólo fue por la tarde, asimismo la denunciante dijo en su anterior declaración en sede judicial que el imputado la insultaba, mientras que en el plenario dijo que no. Gines fue detenido a 100 metros, pero esto no significa que el acusado supiera que la distancia a la que estaba fuera inferior a la establecida en la Sentencia, sobre todo teniendo en cuenta que la zona está llena de edificios y por lo tanto es difícil de establecer contacto visual alguno como para poder determinar que efectivamente la distancia era inferior a la establecida, no habiéndose aportado por la policía, ni en el atestado ni en el plenario una certificación sobre la distancia existente entre ambos lugares y tampoco se realizó una medición, no habiendo comparecido el agente como perito-testigo, pues ni es topógrafo ni realizó informe alguno sobre la distancia.

SEGUNDO.-El delito de quebrantamiento de condena se halla tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal que, en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que 'Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2', incluyéndose entre las penas comprendidas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, la cual 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio', y la de 'comunicarse con la víctima' y entre el círculo de personas contempladas en el artículo 173.2 del mismo texto legal sustantivo, se menciona 'al cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', precisándose por un reputado comentarista del Código Penal (GOMEZ TOMILLO) que 'por quebrantar, se entiende violar una obligación; en este caso el cumplimiento de la sentencia que impone pena o medida de seguridad, o la resolución judicial que acuerda una medida cautelar (extensivamente incluso precautelar), en definitiva una privación o restricción de derechos'; tratándose de un tipo penal que 'tutela un doble bien jurídico: a) la protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del CP' ( SAP Tarragona 2ª, 7-3-2005 ), requiriendo para su concurrencia 'los siguientes elementos: 1) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado, 2) el conocimiento de la medida por aquél, y 3) inobservancia o incumplimiento consciente y voluntario de la medida ( SAP Vizcaya 1ª, 15-7-2005 ). Requisitos comunes al quebrantamiento tanto de la pena como de la medida cautelar sintetizados por la doctrina (JAVATO MARTIN) a partir del examen de la jurisprudencia menor ( SSAP de Madrid 27ª 15-10-2007 , de Barcelona 20ª 6-11-2007 y 27-3-2006 , entre otras) son: A) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena, B) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar), C) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida, D) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación, E) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008 ), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-3-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-7-2007 ). Elementos descriptivos y normativos del citado tipo penal que el juzgador de instancia consideró, acertadamente, que concurrían en la conducta del acusado, a saber: a) existencia de una Sentencia dictada en fecha de 8-5-2013 por el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Getafe (Madrid), en cuyo Fallo se le condenaba a Gines por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , entre otras penas a la 'prohibición de que se comunique de cualquier modo o se aproxime a menos de 200 metros de Otilia en cualquier lugar público o privado en el que se encuentre, de su domicilio o lugar de trabajo o sitios que frecuente durante un periodo de tiempo de dos años' (folios 45 al 47), b) conocimiento del contenido de las expresadas penas (prohibición de aproximación y de comunicación), y de su duración, al haberse practicado en la Ejecutoria nº: 255/13 la liquidación correspondiente, fijándose el inicio de cumplimiento el día 8-5-2013 y la fecha de finalización del mismo el día 6-3- 2015, siendo requerido personalmente de su cumplimiento, con apercibimiento de que en caso de no cumplirlo incurriría en un delito de quebrantamiento de condena (folios 48 y 49), y c) incumplimiento por el acusado de las expresadas prohibiciones al haber entrado hasta en tres ocasiones en el bar 'Lolo' que regentaba su esposa y denunciante -de la que está en trámites de divorcio- y haberse dirigido a ella.

TERCERO.-La parte apelante alega la inaplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal , a cuyo tenor 'El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. En el error de prohibición 'el autor carece de comprensión del ilícito, cuando no sabe que el ordenamiento jurídico valora su conducta como antijurídica' (FRISTER), siendo lo esencial para su operatividad, conforme subraya la doctrina, que el autor ignore que su comportamiento contradice las exigencias del ordenamiento jurídico (KAUFMANN), considerándose por la jurisprudencia como 'directo' cuando rece sobre la conducta abstracta ( STS 19-5-2005 ). La parte recurrente, con cita del citado artículo, pretende residenciar el citado error en que su representado Gines no sabía que el lugar en el que fue detenido por la policía local 'se encontraba a menos de 200 metros, por lo que no sabía que estaba cometiendo un ilícito penal'. En este sentido debe recordarse que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Con las limitaciones anteriormente expresadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que la testigo Dª. Otilia declaró que su esposo Gines ese día entró al bar 'Lolo' en el que trabajaba, primero a la 1:30 horas, preguntando, por su hijo, pero que luego entró en varias ocasiones más, en la segunda la tiró una multa, exigiendo que pagara la mitad, que su cuñado D. Sabino le tuvo que sacar del bar en varias ocasiones, porque cada vez venía más agresivo, y que la insultó diciéndola 'puta', que 'si se acuesta con ese o con otro', que 'se folla a su cuñado', etc., precisando que su domicilio se encuentra al lado del bar. Asimismo, este último al deponer como testigo, corroboró lo manifestado por la denunciante, habiendo estado presente en varias de las ocasiones en que entró el acusado en el bar, advirtiendo que 'estaba acelerado, un poco agresivo', que profirió insultos y que tuvieron que llamar a la policía, y que después cuando el acusado salió del bar le siguió para decirle que se fuera porque iba a venir la policía, recordando que en una de esas visitas, dijo a la denunciante que le tenía que pagar la mitad de una multa, declaraciones ambas que reúnen los requisitos de 'coherencia ' y 'contextualización' (NIEVA FENOLL) y que son coincidentes en lo fundamental, al margen de que fuera posteriormente detenido en la vía pública, concretamente en la calle Calderillo por el policía local nº: NUM000 , que igualmente depuso como testigo, lo cierto es que en el plenario quedó probado, tal y como fundamentó el juzgador 'a quo' en la Sentencia, que éste se personó y entró en el establecimiento de hostelería, bar 'Lolo' en el que sabía que se encontraba su esposa, pues con anterioridad ambos lo habían regentado, dirigiéndose a ella, siendo ambas declaraciones coincidentes en lo esencial con lo que anteriormente declararon en sede judicial, resultando evidente, como dice la doctrina 'que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún vacío puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, pero lo decididamente de importancia es que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales' (PLANCHAT TERUEL), por lo que acreditado este extremo carece de relevancia si el lugar donde después fue detenido, una vez que salió del referido establecimiento, tras encontrarse con la víctima, estaba o no a más de doscientos metros, puesto que el delito ya se había consumado ( STS 5-5-2003 ). El acusado Gines , en el acto del juicio, negó haber entrado en el mencionado bar, afirmando que no sabía que estaba a menos de 200 metros, no pudiendo obviarse el hecho de que al mismo se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos a los que se les exige la prestación de juramento o promesa de decir verdad previsto en el artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que en el supuesto de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal . De todo ello no puede más que compartirse la convicción a la que llega el juzgador de instancia, que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos, su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma, constituido en el presente caso por el tipo penal de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia. Así pues existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, no hubo, por tanto, indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal (error de prohibición) procediendo confirmar en su integridad la sentencia objeto de impugnación, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina, en nombre y representación de Gines , contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 3 de Getafe (Madrid), en el Juicio Rápido nº: 43/13 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.