Sentencia Penal Nº 1166/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 138/2010 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

. PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 138/10

PROCEDIMEINTO ABREVIADO Nº 14/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE.

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don. José Luis Sánchez Trujillano

Don Carlos Águeda Holgueras

Doña Manuela Carmena Castrillo

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1166/2011

En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don José Luis Sánchez Trujillano, Don Carlos Águeda Holgueras y Doña Manuela Carmena Castrillo, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Federico Gordo Romero en nombre y representación de Don Gabriel contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2.009 en procedimiento abreviado 14/09 por el Juzgado de lo Penal nº .3 de Getafe ; intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal; El Ilustrísimo Sr. Magistrado Don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2.009, se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 14/09, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio oral resulta probado y así se declara que Gabriel , mayor de edad, de nacionalidad cubana, con antecedentes penales no computables y Nemesio , mayor de edad, de nacionalidad peruana, con antecedentes penales no computables, el día 29 de Octubre de 2007, sobre las 12,00 horas, mientras se encontraban en el área sociocultural en el Centro Penitenciario Madrid VI, se dirigieron a Paula , y con el pretexto de darle un recado para su pareja, la introdujeron en un aula vacía donde colocándose uno por delante y otro por detrás y mientras Nemesio la sujetaba de los brazos por detrás para impedirla escapar, Gabriel le tocaba los pechos, los glúteos y la zona genital e intentó besarla a la fuerza, tras lo cual intercambiaron el papel y mientras Gabriel la sujetaba Nemesio efectuó los mismos tocamientos a Paula , seguidamente la tumbaron sobre una mesa e intentaron bajarle los pantalones, cesando en su actitud cuando a los gritos de Paula entró en el aula otro interno del Centro Penitenciario.

Como consecuencia de tales hechos, Paula , tuvo lesiones consistentes en contractura muscular en región abdominal derecha, eritema en zona dorsal de ambos brazos e inflamación del labio superior, de las que tardó en curar cinco días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Paula no reclama por las lesiones.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Gabriel Y Nemesio como autores de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos, de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de agresión sexual, que se sustituye por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por un plazo de 10 años, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional 17a de la LO 19/03 de 23 de Diciembre , líbrese testimonio de la presente sentencia y remítase a la autoridad gubernativa correspondiente, al haberse acordado la expulsión de ambos condenados como sustitución de la pena impuesta.

Asimismo se les condena a cada uno de ellos por la falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Los acusados deberán abonar las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador Don Federico Gordo Romero en nombre y representación procesal de Don Gabriel .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta Sección se tramita Recurso de Apelación nº 138/10 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Federico Gordo Romero en nombre y representación de Don Gabriel , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en Procedimiento Abreviado nº 14/09 .

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho (fundamental) a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Comenzando por el último de los motivos, no se considera que se haya producido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque, en cuanto tal, existe en la causa determinada actividad- la declaración de Paula - que habría de funcionar como prueba de cargo y que habría de permitir- luego se entrará sobre ello a la hora de valorar el eventual error en la apreciación de la prueba- razonablemente una interpretación incriminatoria respecto del recurrente.

Desde otro punto de vista y, en cuanto a la alegación relativa a la indebida aplicación del principio in dubio pro reo, según el recurrente, de aplicación procedente, no ha lugar porque ni el Juez a quo ha partido del hecho de cuestionarse la existencia de alguno de los elementos del tipo o de la participación de recurrente en el delito imputado y, a partir de ahí, haya optado por la hipótesis más perjudicial posible para el recurrente.

Dicho lo que antecede y entrando sobre el examen del motivo relativo al error en la valoración de la prueba, no se considera que haya existido tal error.

Se afirma que las declaraciones de Paula han sido difusas y contradictorias.

Se señala, a tal efecto, determinada contradicción- entre el escrito confeccionado por la víctima y la comparecencia documentada por la propia Paula - de que en una ocasión se dijo que entró en el aula porque le tenían que dar un recado y en otra que le empujaron y le metieron en el aula vacía.

Sin embargo, con el hecho de admitir tal discrepancia, la misma no es relevante tanto porque las declaraciones que han de surtir sus efectos de cara a desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia habrían de ser las expresadas en el acto del juicio oral cuanto porque lo esencial del relato de la víctima lo ha venido a mantener de un modo uniforme y constante afirmándose el hecho de haber sido sujeto paciente de un acto violento de contenido sexual, como por el hecho de que el extremo que se señala habría de ser mínimo, anecdótico.

Es posible que pueda entreverse la contradicción entre la afirmación de que uno de los condenados cerró la puerta con la afirmación del segundo testigo, Íñigo , pero no es menos cierto lo que se está diciendo de que, en lo esencial, el relato se ha mantenido- y ello a abstracción expresa de la vulnerabilidad de la declaración del segundo testigo, menos incriminatoria a medida que los hechos iban alejándose cronológicamente en el tiempo-.

Es posible que se pudieran ver las discrepancias que se señalan en el párrafo siguiente sobre la manera en que hubo de irrumpir el testigo segundo en el aula y la percepción de cada uno de los dos testigos- Paula y Íñigo - acerca de tal extremo pero, abstracción del dato de que ninguno de los dos niegan el hecho de haber coincidido en el aula, llevando a cabo Íñigo una actuación de auxilio, las reflexiones referidas a las contradicciones apuntadas en el párrafo anterior habrían de ser de aplicación al extremo que ahora se analiza.

Cierto que, en cuanto tal, el testimonio de Íñigo habría de ser muy débil para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. Pero no es menos cierto que el hecho de no haber especificado la Juez a quo la parte de declaración acogida- para formar parte del platillo de la balanza de la acusación- no habría de impedir la sentencia condenatoria que se combate porque, aún prescindiendo de dicha declaración testifical, la declaración de la víctima se habría de configurar como prueba de cargo suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Gabriel .

No habría de ser de recibo la alegación relativa a que la víctima no gritó porque, según su propia declaración- precisamente, a preguntas de la defensa ahora recurrente- gritó y chilló. El testigo, a preguntas de la defensa, relató que "... Paula y Gabriel , besarse, no les ha visto..." razón por la cual habría de decaer la tesis que se apunta, tesis, por otro lado, que, empleando las propias palabras del recurrente, pasa porque "... anteriormente había visto besarse a ella y al acusado de manera consentida por ésta..." Supuesto que fuera así, es lo cierto que el día de autos no hubo tal consentimiento y el hipotético consentimiento que pudiera haber habido en otras ocasiones no ha sido objeto de prueba- sin ir más lejos, recuérdese la airada admonición que hizo la Juez a quo al testigo cuando insinuó este algo en relación con el comportamiento de Paula al decir que "... ella no tiene por qué hacerse la santa..."-.

No habría de haber tal contradicción porque en el relato recogido por los funcionarios se dijo que los acusados se dirigieron a ella porque iban a darle un recado y en la narración manuscrita de Gabriel le dijo que le iba a dar un recado, entraron para hablar y entró otro que llaman Cachas - Nemesio -.

Lo que se pone de manifiesto como contradicción ni hace a lo esencial del hecho ni tiene por qué ser interpretado como tal. Cierto que se manifestó que después fueron los tres- Paula , el testigo y Gabriel - a determinado aula- y lo que dijo Paula respecto de Gabriel , es que no se puso a ver la película con él- de hecho la voluntad de denunciar afloró con posterioridad a la vista de determinado consejo de una amiga de Paula -. Por otro lado, y en lo que se refiere a este concreto extremo, ha de recordarse que los hechos sucedieron en un Centro Penitenciario, con una escasa disponibilidad de poder ir la perjudicada a donde quisiera y que en el hecho posterior- del aula donde pudieron ver una película- habría de encontrarse un referente de autoridad- una profesora- que podría proporcionar un punto de seguridad a quien acababa de pasar por un hecho de las características del que da lugar a la causa.

Dice el recurso "...La Juzgadora ha obviado que la Sra. Paula mantenía una relación de noviazgo con otro interno, y que podía motivar su denuncia el hecho de que se enterara de que ésta mantenía algún encuentro sexual con otros internos, como los acusados, porque estaba siendo vista por otros internos, le podía hacer llegar esta realidad a su novio ...", pero no es convincente porque no ha sido objeto de prueba el hecho de que la denunciante mantuviera "... algún encuentro sexual..." con otros internos y porque la versión de Paula , firme y persistente, vino acompañada de una prueba médica que corroboró su versión.

Así las cosas, no hay motivo para cuestionarse la credibilidad de la versión de la víctima cuando, ya se acaba de decir, la versión de Paula , en lo esencial, ha sido permanente y cuando la misma ha ido acompañada de determinado cuadro apreciado ese mismo día sobre el que se puede encontrar explicación: la contractura "... al intentar quitarse (de ellos)...", el eritema a nivel de zona dorsal de ambos brazos por ser compatibles tales lesiones con un mecanismo de sujeción violenta y la inflamación de labio superior porque puede deberse tanto a maniobras de los agresores como a maniobras de defensa de la víctima.

No es de recibo el argumento de que los acusados hubieran relatado de la misma manera aún separados porque ya había pasado un tiempo relevante y porque tal prueba no habría de ser tan relevante como la prestada en el acto del juicio. No fueron, por otro lado, tales declaraciones coincidentes con las prestadas en el acto del juicio porque, mientras que en frase de instrucción, Nemesio mantuvo que Paula se besó con Íñigo , en el acto el juicio oral tal hecho no lo mencionó ni lo reconoció Íñigo -.

En los términos expuestos, por la declaración de la víctima, sí queda acreditado el delito imputado y no deja de ser una especulación que el profesorado, a notar la lesión consistente en inflamación en el labio, lo hubiera comunicado a la Dirección- en cuanto tal se trata de una afirmación que habría de haber sido objeto de prueba y no lo ha sido-.

Se concluye haciendo una reflexión sobre la prueba testifical como prueba de cargo. En el presente supuesto no habría de haber motivo para no acoger la declaración testifical de Paula como tal prueba porque, en lo esencial, ha sido persistente y constante a lo largo del proceso, porque la misma ha venido corroborada por determinado elemento periférico que habría de poner de manifiesto un tanto de verosimilitud de su versión y porque el móvil espurio que se insinúa no se ha acreditado.

Cierto, por último- porque el segundo motivo ya se ha tratado- que el informe médico no prueba ni la autoría ni la causa pero sí, ya se ha dicho, corrobora una de las versiones respecto de su contraria.

En las condiciones expuestas, no se considera que se haya venido a producir la situación que se denuncia en el recurso, motivo por el cual el mismo no puede prosperar.

Dicho con otras palabras. Arrancando, en este supuesto especifico, de la manifiesta dificultad de valorar la prueba, no parece convincente la declaración de los acusados.

Las manifestaciones expresadas por Nemesio - el primero de los acusados que prestó declaración- no son atendibles porque el extremo afirmado por él de que entró con el testigo no es corroborado por éste y porque la afirmación de que en ese momento Gabriel y la perjudicada se besaban lo niega la propia perjudicada.

Las manifestaciones expresadas por el recurrente de que él y ella fueron a un aula a fumar un porro, que él y ella se besaban por ser "...amigos con derecho a roce..." (sic) son negadas por la perjudicada al relatar no mantener otra relación que la que tenía con su novio.

La afirmación hecha por Íñigo de que empezó a besarse con la perjudicada, aún después de sufrir aquel la severísima admonición que recibió de la Juez a quo después de afirmar que ella no tenía porque hacerse la santa-cfr. grabación, minuto 40.46- la negó la perjudicada que dijo que ese día no se estuvo besando con la perjudicada.

Por último, Íñigo relató cómo entró, por abrir un aula y ver allí a los tres: a los dos acusados y a la víctima, que no le pareció extraño y que se abalanzó -la chica- y se echó a llorar diciéndole que le están molestando los muchachos, que le querían toquetear, que le intentaban toquetear desinflándose su relato a medida que iba declarando.

De todas las versiones, la que se mantiene más homogénea a lo largo del tiempo es la de la víctima que, además, viene corroborada por determinada prueba objetiva. De ahí su estimación.

Dicho lo cual, dos últimas cuestiones.

La primera. Habida cuenta del lapso de tiempo transcurrido en resolver el presente recurso- debido, sin duda, la complejidad del mismo y la extraordinariamente elevada carga de trabajo que pesa sobre este órgano jurisdiccional- ha de apreciarse tal situación a través de la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas- art. 21.6 del Código Penal - que, por su propia magnitud, alrededor de un tercio del plazo de prescripción, ha de considerarse como muy cualificada lo que lleva- art. 66.1 2º- a individualizar la pena en la de siete meses de prisión, en cuanto a la privativa de libertad y a la rebaja de la pena de multa a la pena de veinte días de multa no procediendo la mínima por la naturaleza misma del hecho y las características del mismo- de manifiesta desproporción por hacer a la actuación de dos personas interviniendo conjuntamente, auxiliándose recíprocamente y actuando sobre otra persona de diferente sexo-.

Y la segunda. Que la valoración que se ha expresado lo es del hecho y, por tanto, alcanza a los intervinientes en el mismo, razón por la que al extenderse la rebaja de la pena a Nemesio , aunque no haya recurrido.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede,

Fallo

representación procesal que ostenta de Gabriel , contra la sentencia de 21 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Getafe, en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado por el 14/2009 , que condenó al antes mencionado Gabriel y a Nemesio como autores criminalmente responsables de un delito de de agresión sexual y de una falta de lesiones sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que habrá de ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, y multa de un mes con una cuota diaria de tres euros, debemos confirmar y confirmamos la misma a salvo del extremo de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, por la que se individualiza la pena susceptible de imponerse a Gabriel y a Nemesio en las penas de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinte días con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de no pagarla, así como al pago de las costas del procedimiento; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.