Sentencia Penal Nº 1169/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1206/2004 de 06 de Octubre de 2005

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente por un delito de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis, que el acusado recibió el encargo profesional de tramitación de un expediente de enajenación directa ante el Patrimonio del Estado solicitando diversas cantidades para la encomienda, parte de las cuales no ingresó en la Delegación de Hacienda y las incorporó a su patrimonio.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Basa su argumentación en negar la realidad de los hechos declarados probados oponiendo su versión de los mismos, esto es, la pérdida del expediente administrativo y un extravío de los recibos justificantes de las cantidades que entregó en el expediente por cuenta de su mandante.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Las anteriores exigencias concurren en el enjuiciamiento. El tribunal de instancia, en una cuidada motivación, ha expuesto la valoración de las declaraciones personales de quienes han conocido los hechos, el propio acusado, el perjudicado, otro abogado que representó al perjudicado y también ha examinado, por la vía del art. 730 de la Ley procesal, las declaraciones del funcionario que tramitaba el expediente. También ha examinado la exhaustiva documentación del expediente seguido del que resulta la realidad de la recepción del dinero, hecho reconocido por el propio acusado, y su falta de incorporación al expediente administrativo, sin que la versión exculpatoria del acusado resulte corroborada por elemento probatorio alguno, antes al contrario, el tribunal razona sobre la versión exculpatoria que rechaza.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba que amparra en el art. 849.2 de la ley procesal penal. Como documentos que acreditan el error que denuncia designa el expediente administrativo, que completa con las declaraciones del propio acusado, y las declaraciones del funcionario que lo tramitaba, así como un oficio de la Agencia Tributaria.

El motivo se desestima. Es ocioso reiterar el alcance y contenido de la vía impugnatoria elegida en la oposición del recurrente. Lo que se pretende es una revaloración de la prueba en los términos que ya han sido examinados en el anterior motivo al constatar la existencia de la precisa actividad probatoria que el tribunal ha valorado de acuerdo al contenido documental y a las declaraciones personales oídas en el enjuiciamiento que tiene, como hemos expuesto, el sentido preciso de cargo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el tercer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del principio acusatorio producida al imponer una pena mayor que la interesada por la acusación pública, única parte acusadora, una vez que la acusación particular se apartó del procedimiento.

El motivo debe ser estimado. La impugnación cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal que en la instancia interesó la concurrencia de la circunstancia de atenuación del art. 21.5 del Código penal en atención a la reparación realizada. El tribunal no la declara concurrente sin ninguna argumentación, e impone la pena de 1 año de prisión, extravasando la petición de 6 meses postulada por la acusación pública, única acusación en el juicio, una ez que la particular se apartó del procedimiento.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, por todas STC 136/2003, de 30 de junio, ha exigido la obligatoriedad de la motivación de la individualización de la pena impuesta en la sentencia; que tiene especial intensidad es exigible una específica motivación cuando en el ejercicio de la función de individualización el tribunal de instancia supera el marco penal exigido desde la acusación.

En los términos de la STC 136/2003 a partir de la STC 59/2000, de 2 de marzo, declaró que la obligación de motivar cobra especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4). Dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, ha sido posteriormente reiterado en diversas ocasiones (SSTC 75/2000, de 27 de marzo; 76/2000, de 27 de marzo; 92/2000, de 10 de abril; 122/2002, de 16 de mayo; 139/2000, de 29 de mayo; 221/2001, de 31 de octubre; 20/2003, de 10 de febrero)". A la luz de la anterior doctrina, comprobamos que el tribunal de instancia motiva la pena impuesta de un año de prisión, sobre la base del delito continuado respecto al que tiene en cuenta el daño patrimonial causado, pero no da respuesta a la atenuación que le fue planteado por la acusación, la concurrencia de la atenuante de reparación, ni explicar las razones por las que se apartaba de la pretensión formulada por quien representa el interés social frente al hecho delictivo, una vez que la acusación particular, seguramente al ver resarcido civilmente su pretensión, se apartó del proceso penal. La falta de respuesta a la pretensión de atenuación, junto a la inexplicada agravación de la pena impuesta, respecto a la solicitada por la acusación constituye una lesión a la tutela judicial efectiva, de la acusación y, también de la defensa que acude al juicio oral en la confianza de una pretensión de atenuación que inste la acusación y un marco penal concreto solicitado, sin que el tribunal explique razón alguna para justificar su falta de aplicación. El remedio a la lesión declarada sería el de la anulación que no ha sido solicitada por las partes de este recurso o el de subsanar el defecto con la declaración de los efectos que produciría de haber sido declarada la concurrencia de la atenuación postulada por la acusación y en la que confiaba la defensa.

En su consecuencia procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia en la que se condena al acusado manteniendo el delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión.