Sentencia Penal Nº 117/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 22 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 117/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA:Dª Gracia Serreno Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADA:Dª. Mercedes Matarredona Rico. .

En la Ciudad de Elche, a 22 de febrero de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 556 de dos mi tres, de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal Nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Estafa, habiendo actuado como parte apelante, don Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Tormo Ródenas y defendido por el Letrado, Sr. Pastor Esclapez; y don Casimiro , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Pastor García y defendido por el Letrado, Sr. Pascual, y como parte apelada, don Ricardo y doña Flor y doña Andrea y don Baltasar ; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO:

Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de dos años de prisión menor y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º Se condena al acusado Casimiro como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de dos años de prisión menor y suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º Se condena a los acusados Jose Antonio y Casimiro , conjunta y solidariamente , y a Timarco, S.L, subsidiariamente, a indemnizar a Dº Ricardo, Dª Flor y Dª Andrea y D. Baltasar en cuarenta y ocho mil ochenta euros con noventa y seis céntimos (48.080,96 euros) , más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia. 4º Se condena a cada uno de los acusados Jose Antonio y Casimiro al pago de la mitad de las costas procesales".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de don Jose Antonio y de don Casimiro, sendos recursos de apelación, que sustancialmente fundaron en error en la valoración de la prueba.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal y la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día veintidós de febrero de dos mil cinco .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, salvo el plazo para dictar Sentencia debido volumen de trabajo que soporta la sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto por la representación legal de don Jose Antonio, como de don Casimiro, se impugna la sentencia dictada en primera instancia en virtud de la cual se les condena como autores de un delito de estafa del artículo 528 en relación al artículo 529 del derogado Código Penal .

Como ha señalado una abundante y pacífica doctrina jurisprudencial y científica, en el delito de estafa se presentan como elementos:

1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que e! Código de 1944 hacía mención, y hoy, tras la Ley 8/83, y el Código Penal de 1995, concebido con criterio de laxitud , sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad , por causa de la insidia, mendacidad, tabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado , el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error , que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engaño y de perjudicado.

5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere , el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO.- En el caso de autos, entendemos que no se dan los requisitos necesarios para que se puede hablar de un delito de estafa , concurriendo , por el contrario un incumplimiento con transcendencia en el orden civil. En concreto, no se da el engaño típico y esencial del delito de estafa. En efecto, este elemento esencial no concurre, o al menos no se ha probado que concurra, cuando se otorga el documento privado de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y tres, ya que todas las partes contrataron libremente, sin que exista ningún elemento probatorio que determine que ya entonces los imputados tenían concebido un plan consistente en hipotecar todas las viviendas, incluyendo las que iban a ser objeto de cesión pues el contrato privado recoge todos y cada unos de los elementos que iban a ser entregados a los querellados como contraprestación de la cesión del solar.

Tampoco queda probado, existiendo , por el contrario, serias y razonables dudas de la concurrencia de este animus en el momento de otorgar la escritura pública de fecha veinticuatro de enero de dos mil cuatro ya que si bien, en virtud de los principios de inmediación y oralidad es facultad del Juez a quo valorar las declaraciones prestadas a su presencia tanto por los querellantes como por los querellados, quienes mantienen versiones contradictorias , existen otros elementos objetivos a tomar en consideración. Así, en primer lugar, la intención de que las viviendas estuvieran sometidas al régimen de VPO está presente desde el contrato inicial del año 1993, previéndose incluso la posibilidad de que los querellantes pudieran optar por recibir en vez de la vivienda su precio (folio 24 de las actuaciones). Pero es que lo anterior debe ponerse en relación con la tercería de dominio presentada ante los Juzgados de Primera Instancia frente al embargo trabado por la Tesorería General de la Seguridad Social , en la que se reconocen expresamente en el Hecho Cuarto que "la razón de que la vivienda objeto de permuta no se incluyera en la escritura pública de cesión onerosa de 24 de enero de 1.994 respondía a que dicha vivienda, como las demás del edificio, iban a tener la calificación de Viviendas de Protección Oficial en Régimen Especial . puesto que la finalidad de mis representados al aceptar como permuta la citada vivienda era proceder a la venta de la misma, pues no iban a destinarla a domicilio habitual, resultaba más fácil venderla dentro del Régimen Especial de Vivienda de Protección Oficial, realizando la escritura de venta directamente TIMARCO S.L al comprador, que asumir la misma en escritura pública con lo que se transmisión a un tercero no gozaría de los tipos de interés subsidiarios ni de la percepción de una cantidad importante a fondo perdido que caracterizan a este Régimen Especial.

Esta intención de venta de la vivienda estaba presente desde un principio en el contrato privado de permuta cuando, en su ESTIPULACIÓN SEGUNDA 3.- se decía: ... No obstante ello , y en cuanto a esta vivienda , los cedentes podrán optar por percibir de la promotora el precio a que ésta salga a la venta o que se tramite para un tercero su adjudicación como vivienda de protección oficial, percibiendo en consecuencia, el precio de la misma...".

Igualmente, en el documento privado de 24 de enero de 1.994 (doc. nº 4 de la demanda) se refleja tal intención al señalarse:...; dicha vivienda se incluirá no obstante en el proyecto de VPO del edificio, por si sus actuales propietarios (que no eran otros que mis representados), los cedentes, decidieran enajenarla a un tercero en las condiciones de protección oficial" (folios 15 y siguientes de las actuaciones). De manera que en dicho documento se está reconociendo que ambas partes estaban de acuerdo en que la vivienda quedara fuera de la escritura pública de cesión con el objetivo de mantener las ventajas que corresponde a las VPO, sin que en modo alguno se alegue que los querellados los convencieron o engañaron para otorgar el anexo a la escritura pública. De hecho , en dicha demanda de tercería de dominio se hace mención únicamente a un incumplimiento del contrato por parte de la entidad al haber hipotecado la vivienda y no habérsela entregada libre de cargas.

En definitiva, consideramos que en el caso de autos, no ha quedado acreditado que los querellados convencieran a los querellantes a que otorgasen la escritura pública de cesión onerosa y el documento anexo, ni que ya entonces tuvieran la voluntad de no cumplir con lo que habían pactado, sin perjuicio, que posteriormente, e incumpliendo lo pactado, procedieran a la hipoteca de la vivienda, de manera que el pretendido dolo sería , en su caso, "subsequens", es decir, con posterioridad a la celebración del negocio jurídico.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal, no habiendo lugar a la imposición de las costas instada por la defensa , ya que los querellantes han actuado en defensa de sus Derechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Jose Antonio y de don Casimiro, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Jose Antonio y don Casimiro, de los delitos que se le imputan con expresa reserva de acciones civiles, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.