Sentencia Penal Nº 117/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 200/2005 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Doña Yolanda Alcázar Montero.

MAGISTRADOS:

Don Nicolás Acosta González.

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz.

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de junio de dos mil seis.

Vistos en esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos del Procedimiento Abreviado nº 55/2005 del Juzgado de Instrucción número Uno de Las Palmas de Gran Canaria , que ha dado lugar al Rollo de esta Sala nº 200/2005, seguido por delito contra la salud pública contra don Ignacio (nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 14 de julio de 1974, hijo de José y de Agustina, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, Telde, provisto de Documento Nacional de Identidad nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 21/01/05 hasta el 08/03/2005), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Edith Martell Ortega y defendido por el Letrado don Antonio Moreno Pinedo, y EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Valentín Ortiz, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 1 de junio de 2006 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en als que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y solicitado la condena del acusado a las penas de ocho años de prisión y multa de 1.200 euros y al pago de las costas procesales, solicitando, asimismo, el comiso de la droga y del dinero intervenido.

La defensa también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de la acusado.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 17:40 horas del día 21 de enero de 2005 el acusado don Ignacio (mayor de edad y condenado por sentencia firme dictada en fecha 9 de febrero de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el Rollo 172/1999, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/1999 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de trescientas mil pesetas, quedando extinguida, por cumplimiento, la referida pena de prisión en fecha 3 de junio de 2003) se encontraba en bar América, sito en la calle Bernardo de la Torre, de esta ciudad, en posesión de 45,70 gramos de anfetamina con una riqueza del 9,2% y de 41,270 gramos de hachís, sustancias que tenía en su poder con la finalidad de transmitirlas a terceras personas.

SEGUNDO.- Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la incautación de las citadas sustancias y de veinte euros que el acusado llevaba consigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

De las pruebas practicadas en el plenario resulta acreditada la concurrencia de los elementos del tipo citados anteriormente, Así:

En primer lugar, se considera probado que el día de autos el acusado tenía en su poder una bolsa conteniendo anfetamina y un trozo de hachís con la intención de transmitir dichas sustancias a terceras personas, y ello en primer lugar, por la propia declaración prestada por el acusado en el plenario, en la que admitió que la referida bolsa era suya, y, en segundo lugar, por la prueba testifical practicada a instancia del Ministerio Fiscal en dicho acto, en el cual el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM002 manifestó que al llegar al bar América, al que acudieron por ser frecuente que al mismo vayan consumidores habituales de sustancias estupefacientes, pudo ver como el acusado sacó de uno de sus bolsillos la referida bolsa y la arrojó al suelo y que su compañero, el agente nº NUM003, al cachear al acusado le encontró en los bolsillos un trozo de hachís y una nota manuscrita conteniendo nombres y cantidades, extremos todos ellos corroborados por el último agente citado. Pues bien, aún cuando el acusado en el plenario sostuvo que la anfetamina la había adquirido el día antes con dinero aportado por él y dos amigos, habiendo empezado a consumirla la noche anterior en la que estuvieron de fiesta de carnavales, que pensaban prolongar durante los días sucesivos, y que el testigo propuesto por la defensa ratificó en esencia esa versión de los hechos, sin embargo, la misma no le resulta creíble a esta Sala porque el citado testigo, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que la bolsa conteniendo anfetamina se encontraba en el suelo, reconociendo posteriormente que él en el momento en que los agentes procedieron a la incautación de la citada bolsa no estaba en el local, sin saber explicar por qué razón sabía que dicha bolsa se encontraba en el suelo. Pero es más, con independencia de lo anteriormente expuesto, existen datos reveladores de que todas las citadas sustancias estaban preordenadas al tráfico ilícito por parte del acusado, pues, en primer término, el acusado no sólo negó estar en posesión del trozo de hachís incautado por los citados agentes, sino, además, aseguró que nunca en su vida se había fumado un "porro", y, en segundo lugar, la nota manuscrita incautada por el último agente citado e incorporada al folio 12 de las actuaciones es indicativa de la realización por parte del acusado de actos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pues la explicación dada por el mismo en orden al contenido de dicha nota

(alegando dedicarse profesionalmente a montar cocinas y a que en dicho papel contenía anotados los nombres de montadores de cocina a los que le había pedido presupuesto para que le realizasen trabajos) no se sostiene, pues, aparte de que algunas de las cantidades anotadas, por su escaso importe (25 y 50 euros) difícilmente pueden obedecer a los conceptos aducidos por el acusado, lo que resulta absurdo es que él se pidiese presupuesto a si mismo, dado que en una de las referidas anotaciones se indica "Yo 200".

En segundo lugar, el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas e incorporado al folio 28 de las actuaciones acredita la naturaleza, peso y grado de pureza de la anfetamina y del hachís incautado al acusado, figurando la anfetamina en la relación de sustancias prohibidas incluidas en la lista de psicotropos del Convenio de Viena de 1.971, suscrito por España, y, además, dicha sustancia estupefaciente ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Ignacio, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- Concurre en el acusado la agravante genérica de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , según el cual hay reincidencia "cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza", pues de los testimonios de la sentencia, del auto de revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena y de la providencia incorporados a los folios 46 a 52 de las actuaciones resulta que el acusado fue condenado por sentencia firme dictada en fecha 9 de febrero de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el Rollo 172/1999, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/1999 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de trescientas mil pesetas, quedando extinguida, por cumplimiento, la referida pena de prisión en fecha 3 de junio de 2003 sin que el antecedente penal derivado de tal condena sea susceptible de ser cancelado con arreglo a lo establecido en el artículo 136 del Código Penal , al no haber trascurrido desde la extinción de la responsabilidad criminal el plazo de tres años contemplado en el apartado 2.2º de dicho precepto para la cancelación de antecedentes penales de las penas menos graves que no excedan de doce meses.

CUARTO.- La pena tipo prevista en el artículo 368 del Código Penal para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al concurrir en el acusado una circunstancia agravante, de conformidad con lo establecido en la regla tercera del artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena en la mitad superior (esto es, prisión de 6 años a nueve años), acordándose, en atención al peso de las sustancias incautadas, imponer la pena de seis años de prisión.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2º del Código Penal , la pena de prisión impuesta lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que la pena de prisión.

Finalmente, no procede la imposición de pena de multa alguna, por cuanto el boletín de la Udyco aportado por el Ministerio Fiscal no permite determinar el valor de la anfetamina aprehendida al acusado, pues ésta se encontraba en estado polvoriento y el citado boletín contiene únicamente el precio de fármacos anfetamínicos por unidad. En este sentido es preciso recordar la reiterada jurisprudencia sentada al respecto por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo al respecto, señalando la sentencia número 1.487/2004, de 13 de diciembre , que "esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm.92/2003, de 29 de enero, núm. 694/2002, de 15 de abril y núm. 394/2004, de 22 de marzo , entre otras, que la determinación del valor de la droga como hecho probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, sin que proceda adoptar tal decisión respecto del dinero incautado al acusado al no constar que el mismo proceda de la venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, emitimos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Ignacio, como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal de 1995 , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: la anterior sentencia fue publicada el día de su fecha en horas de audiencia pública, lo que certifico.