Sentencia Penal Nº 117/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 11/2008 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 11/08

Procedimiento Abreviado nº 241/06 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Algeciras.

Diligencias Previas nº 1948/04 del Juzgado de Instrucción nº Siete de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 117/08

En la ciudad de Algeciras, a veinticuatro de Marzo de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente

referenciadas, seguido por un posible delito contra la salud pública y tenencia ilicita de armas; y pendiendo en esta Sala recurso

de apelación formulado por Serafin , representado por el Procurador Sr. Millán Hidalgo, contra la sentencia de

fecha 7 de Mayo de 2.007 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo

sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

Que debo condenar y condeno al acusado Serafin como autor penalmente responsable de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, inciso segundo, y 369-1-6 del Código Penal , y como autor de un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del articulo 564-2-2º, en relación con el apartado 1, párrafo 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quien impongo la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES CON LA ACCESORIA DE INHBILITACION ESPECIAO PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA TREINTA MIL EUROS (30.000) CON TREINTA DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARAIE EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA por el delito contra la salud pública y a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS con la misma accesoria por el delito de tenencia ilícita de armas.

Que debo condenar y condeno al acusado Cosme como autor penalmente responsable de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, inciso segundo, y 369-1-6 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quien impongo la pena de PRISIN DE TRES AÑOS Y UN DIA CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA TREINTA MIL EUROS (30.000) CON TREINTA DIAS DE RESPONSABILIDAD PE4RSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA.

Y que debo condenar y condeno al acusado Carlos María como cómplice de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, inciso segundo, y 369-1-6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quién impongo la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA TREINTA MIL EUROS (30.000) CON TREINTA DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E EINSOLVENCIA.

Sin pronunciamiento en cuando a la responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, de la pistola, los cartuchos, las cacerolas, olas, hornillo y del dinero por importe de 990 intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se impone a los condenados el abono de las costas causadas por terceras partes.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Serafin; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

Los acusados son Cosme, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Serafin Y Carlos María, ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan.

Por parte de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsificación de la Policía Nacional de Algeciras, en el curso de una investigación sobre una organización que pudiera esta dedicándose ala introducción de inmigrantes irregulares procedentes de Marruecos y falsificación de documentos, se tuvo conocimiento de que pudiera estar implicado en dicha organización el acusado Serafin, por lo que se solicitó del Juzgado de Instrucción número Siete de Algeciras la intervención de las conversaciones telefónicas que pudiera realizar el antes mencionado a través del número de telefonía móvil NUM000, del que era usuario, llegando a conocer a través de la observación de las conversaciones telefónicas que mantenía el antes dictado y de los seguimientos y vigilancias que de sus movimientos realizaba la Policía Nacional, que el mismo era poseedor de una cantidad indeterminada de hachís que ocultaba y manipulada en el domicilio sito en la calle DIRECCION000, bloque DIRECCION002, NUM001 de Algeciras, donde residía el también acusado Cosme, por lo que se solicitó autorización judicial para la práctica de entrada y registro en dicho domicilio, llevándose a cabo el día 11 de diciembre de 2004 y encontrándose en el mismo varios trozos sueltos y envoltorios conteniendo hachís con un peso neto total de 15.728 gramos de hachís y un índice de riqueza en tetrahidrocannabinol del 15,5% en 13.130 gramos , del 15,7% en 2.460 gramos y del 9,6% en 138 gramos, y en la misma habitación donde se halló la mayoría del hachís, tres rollos de papel celofán transparente , una olla, un escurridor y un hornillo tipo camping gas, utilizados para la manipulación del hachís. Se encontraron también 795 euros.

De otra parte , y habiendo tenido también conocimiento la Policía a través de los seguimientos y vigilancias que venía realizando, de que Serafin residía en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de Algeciras, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en dicho domicilio, que se llevó a cabo el mismo día 11 de diciembre de 2004 encontrándose en el citado domicilio, detrás de un armario, una pistola de simple acción marca Llama, modelo Max II 9 mm. Parabellum C/F, recámara para cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, con el número de serie borrado, con su correspondiente cargador con capacidad para quince cartuchos, que fue encontrado en el interior de un armario envuelto en unos calzoncillos, y doce cartuchos troquelados en su base SB-T 93, 9 mm parabellum en el interior del cargador de la pistola, y veintidós cartuchos troquelados en su base con SB-T91, 9 mm. Parabellum. La pistola se encontraba en mal estado de conservación, pero su funcionamiento era correcto. El número de serie había sido lijado y punzonado, habiéndose superpuesto un número troquelado que no correspondía al arma, sin que haya podido determinarse su número original.

En el momento de su detención, Serafin portaba un juego de llaves, una de ellas de la vivienda sita en la DIRECCION000 bloque DIRECCION002, NUM001 y otra de la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM002.

En el domicilio sito en la DIRECCION000, Serafin Y Cosme manipulaban el hachís mediante el calor, preparando envoltorios de unos diez gramos cada uno para su posterior venta o distribución a terceras personas.Carlos María acompañaba a los antes mencionados cuando iban a dicho domicilio para manipular el hachís.

La sustancia estupefaciente intervenida fue valoraba por la Oficina Central de Estupefacientes en la suma de 21.044,06 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia condena al recurrente Serafin -y otros-, como autor de un delito contra la salud pública, manipulaba en la vivienda donde residia otro de los acusados, hachís, mediante calor, preparando envoltorios de diez gramos cada uno para sus posterior venta a terceras personas, y hallándose en el domicilio donde efectuaban tales preparados una cantidad 15.728 gramos de hachis, con igual finalidad de venta a terceros. Que, asimismo condena a Serafin como autor de un delito de tenencia ilicita de armas, habida cuenta que se halló en su domicilio y escondido de tras de un armario una pistola en mal estado de conservación, pero en funcionamiento, habiendosele lijado el número de serie y superpuesto un número troquelado.

Que, por la representación del recurrente, se basa el recurso de apelación planteado en error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, al estimar que, su defendido, desconocía la existencia de la droga en el domicilio donde se halló, y en cuanto al hallazgo de la pistola, alega no ser ése el domicilio habitual, sino que, acudía al mismo ocasionalmente; se alega asimismo vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. interesando la absolución por ambos delitos.

SEGUNDO.- Apreciación de la prueba por el juzgador de instancia:

Que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgado de instancia con arreglo al art.741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

Resultando evidente que la defensa del apelante conoce tal doctrina, resultaría redundante la cita de otra jurisprudencia, haciendo nuestro el argumento de que existen efectivamente supuestos en los que la valoración de la prueba puede ser revisada en segunda instancia, aún sin necesidad de practicar nueva prueba, cuando se evidencian errores manifiestos o se produzcan conclusiones incongruentes. En palabras del propio Tribunal Supremo: "solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el "a quo" (STS de 9 de mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10-2000 y 25-07-2001 entre otras muchas.

Nuestro Tribunal Supremo, en SS de 11-3-91 y 10-2-90 , viene manteniendo además que en las pruebas de índole subjetivo, como son la declaración del acusado y testigos, es especialmente decisivo el citado principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y también a lo visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza o duda en las afirmaciones, inseguridad, incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S. 20-5-90 ); por ello, cuando en el juicio oral se producen varias declaraciones, con frecuencia contrapuestas, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, llegando a una convicción mediante lo que ve y oye de forma directa, por lo que supone una privilegiada situación de proximidad, la única mediante la cual se pueden captar determinados aspectos de la realidad, derivados de la actividad de quienes deponen en el plenario (STS 2-2-89, 30-1-89 y 23-10-91 , entre otras).

Principio de presunción de inocencia:

Que, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26 de Octubre , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/ (7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

TERCERO.- Que, aplicada la doctrina expuesta al caso presente, el recurso ha de ser desestimado.

Esta Sala llega a la misma convicción que la juzgadora a quo, en cuanto a la valoración del material probatorio efectuado por la misma y la enervación del principio de presunción de inocencia, en cuanto de las pruebas practicadas en el plenario, son suficientes para destruir dicho principio.

La prueba testifical, consistente en las declaraciones de los Policias Nacionales que efectuaron seguimientos del acusado, donde le veían entrar con frecuencia en el domicilio de DIRECCION000 -donde residia el co-acusado Cosme-, así como de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, determinaron que, en dicha vivienda, se podría estar efectuando preparados de hachis, para su venta a terceras personas; la diligencia de registro de entrada en el domicilio en cuestión despejó tal duda, ya que, en su interior, se hallaron útiles para preparados de hachis para su venta: rollos de papel celofán transparente, una olla, un escurridor y un hornillo camping gas, con el que manipulaban el hachis, y preparaban en papelinas de 10 gramos; junto a ello, el hallazgo de 15.728 gramos de hachis, y una llave que poseía el acusado recurrente de la vivienda en cuestión. Con lo cual, las pruebas citadas son suficientes, para destruir la presunción de inocencia, y la condena por el delito contra la salud pública.

Que, en cuanto al delito de tenencia ilicita de armas, por el que igualmente viene condenado, igualmente ha de llegarse a idéntica convicción que lo hace la juzgadora de instancia. Así, el arma, se encuentra en el domicilio usado por el acusado, escondida detrás de un armario, con sus cartuchos correspondientes; el cargador se encontró envuelto entre ropas que usaba el propio acusado; el arma habia sido engrasada recientemente, con lo que es evidente que, Serafin, que era quien utilizaba dicho domicilio tenia disposición del arma, así como de esta vivienda; los seguimientos así lo aseveran, e igualmente la llave del domicilio -DIRECCION000, bloque DIRECCION002, NUM001- confirma que era su morador, pese a las negativas que, en su legitimo derecho, se efectúan por su defensa. La prueba pericial ha acreditado que se trata de un arma corta con número de serie borrado y funcionamiento correcto, constituyendo estos hechos un delito del articulo 564.2.2º del Código Penal , tal como viene condenado.

En el caso que nos ocupa, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, junto con la documental y pericial practicada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende la recurrente, que no se revela ni más lógica ni mas creíble, a la vista del material probatorio del que se ha dispuesto, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Serafin contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.