Sentencia Penal Nº 117/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 33/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

P.A. 33/09.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 117/09

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. ARTURO BELTRAN NÚÑEZ

Magistrados

D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Dª CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 33/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, contra Augusto , nacido el 20/3/1960 en Algarroba-Magdalena(Colombia), hijo de Irma, con pasaporte de Colombia nº NUM000 , sin antecedentes penales y con domicilio en c/ Alameda de Osuna, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 27 de septiembre de 2008; contra Donato , nacido el 14/6/1963 en Pereira (Colombia), hijo de Bernardo y de Olga-Lucia, con Permiso de Residencia nº NUM001 , y con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 (Madrid), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Jacobo , nacido el 15/4/1964 en Madrid, hijo de Angel y de Consuelo, con D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 - DIRECCION002 (Madrid), sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 27 de septiembre de 2008; y, contra Paulina , nacida el 24/12/1965 en Madrid, hija de Felix y de Angela, con D.N.I. nº NUM006 , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 - DIRECCION002 (Madrid), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Rosa Calvo González-Regueral, y dichos acusados, representados, respectivamente, por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo; por la Procuradora Dª Esperanza Alvaro Mateo y defendido por el Letrado D. Antonio Guerrero Maroto; y por el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia y defendidos por la Letrada Dª Maria Raquel Peña Peña; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368-1º del Código Penal , y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas previsto en el art. 564.2.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que debían responder en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal, del primer delito todos los acusados, y del segundo los acusados Jacobo y Paulina , para los que solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros y costas, para todos los acusados, por el delito contra la Salud Pública; y de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas para los acusados Jacobo y Paulina por el delito de Tenencia Ilícita de Armas; así como el comiso del dinero y del arma intervenido y que se diera a la droga incautada el destino legal.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, interesaron:

La del acusado Augusto , mostró su conformidad con los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal, su calificación jurídica, autoría, sin apreciar la concurrencia, en su defendido, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesoria y costas.

La defensa del acusado Donato , mostró su disconformidad con la calificación hecha por el Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su patrocinado, al no considerarlo autor de delito alguno.

La defensa de los acusados Jacobo y Paulina , solicitó la nulidad de todas las actuaciones, por lo que interesó la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El plazo para dictar sentencia establecido en la L.E.Crim. no se ha cumplido dada la complejidad de la causa y la necesidad de reabrir la deliberación para la definitiva resolución de alguna de las cuestiones debatidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a las cuestiones que plantea el fondo de esta resolución, ha de considerarse la de la ilicitud de la prueba de cargo contra los acusados alegada por la Defensa de los acusados Jacobo y Paulina , por cuanto ha entendido, impugnando las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción, que las mismas han adolecido de falta de motivación y de falta de control judicial, debiendo entenderse, por lo tanto, que la prueba que de ellas resulta, así como la de las entradas y registros que fueron su consecuencia, ha de ser declarada nula de pleno derecho, y debe ser excluida de la valoración del material probatorio en que pudiera fundarse una sentencia de condena. Lo que debería llevar a la absolución de los procesados.

Dicha defensa sostuvo en primer lugar la nulidad de los autos judiciales que habían autorizado las escuchas telefónicas por razón de lo genérico de las solicitudes policiales que demandaron tal autorización y después, como consecuencia, la de las resoluciones que a su vez autorizaron la entrada y registro, existiendo entre ambas la conexión de antijuricidad que invalida y anula las evidencias obtenidas a partir de ellas. El oficio de la Policía que está en el origen de las actuaciones, mantuvo la citada defensa en su informe, y que expresa solamente sospechas y conjeturas, no proporciona verdaderamente datos relevantes, sino que su prolijidad es un sucedáneo de la información verosímil que, de haber existido, hubiera podido justificar la resolución judicial.

Según la impugnante, el Instructor tampoco expresó los indicios fundados y concretos en que se basaron sus resoluciones. Además, ha de concluirse de las actuaciones que no hubo un verdadero seguimiento judicial de las intervenciones telefónicas que se habían permitido.

Pero esta Sala, sin embargo, no ha hallado ninguna tacha de ilicitud, ni signo de vulneración del derecho constitucional protegido en el Artículo 18 , en el Auto del Juez de Instrucción del día 14 de marzo de 2008 , que abre estas actuaciones a instancias de la policía. La autorización de las escuchas fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En la solicitud policial, se expresa el delito investigado, proporcionando datos precisos suficientes de la gravedad del mismo. En efecto, las sospechas de la Policía apuntaban a la existencia de una organización criminal, constituída a partir de un grupo o clan familiar, lo que facilitaba el almacenamiento en sus casas de cantidades medias de sustancia estupefaciente que, después, se podían ir vendiendo en cantidades más reducidas a distintas personas. La organización permitía la seguridad en la identificación de los contactos y la seguridad en la transacción. Es decir que la petición que la policía hizo se basaba en datos concretos y precisos, incluida la identificación por su nombre de los distintos miembros del grupo, que se facilitaron al Juez, para formular solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas (folios 5 a 9 y 20 a 28 de las actuaciones).

La resoluciones judiciales acordaron el día 14 de marzo y 31 de marzo de 2008 la intervención, grabación y escucha de los teléfonos cuyos números indicaba expresamente, así como los nombres de las personas que los utilizaban, indicando también quiénes habían de llevar a cabo las escuchas y cómo, la duración de las mismas -un mes- y la orden de dar cuenta al Juez de los resultados, así como el auto de 11 de abil de 2008 que prorroga la intervención de los teléfonos intervenidos por auto de 14/3/08 .

SEGUNDO.- En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de la cuestión suscitada. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser condenadas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional (STC 253/2006, de 11 de septiembre , entre las más recientes) sostiene que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que es acordada, para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento en que es adoptada (STC, entre muchas, de 11 de diciembre de 2000 ). Tal resolución judicial, en la que se disponga, pues, la medida de intervención telefónica o su prórroga, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es cuáles sean los indicios existentes de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar expresamente y con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio deberán ser las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deberá darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (STC de 29 de enero de 2001 ). También se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (STC 202/2001, de 15 de octubre , también citada en vez de otras muchas). Pues tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por aquélla y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (STC 14/2001, de 29 de enero , por todas).

Las SSTS 998/2002, de 3 de junio o 498/03 de 24 de abril , entre las recientes, afirman que, como fuente de prueba y medio de investigación, la intervención, ordenada durante la instrucción de un procedimiento, en el derecho a la intimidad de las comunicaciones que se halla amparado por el artículo 18 de la Constitución, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) judicialidad de la medida, ya que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, mediante un auto motivado suficientemente y que, además, la establezca como medida temporal (artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Es decir, que haya valorado la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, habiendo de tener la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, así como la técnica de las diligencias indeterminadas; 2) excepcionalidad de la medida, que no supone un medio normal de investigación, que debe efectuarse con carácter limitado y que debe aparecer como idónea, necesaria y subsidiaria, como un valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional y 3) proporcionalidad de la medida, de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar, de manera que, aunque a diferencia de otros Ordenamientos jurídicos el Derecho español no contiene un catálogo de los delitos para los que pudiera solicitarse, ha de tratarse de la investigación de hechos delictivos graves.

En cuanto a la doctrina constitucional llamada de la conexión de antijuricidad, para excluir ahora el valor probatorio de las entradas y registros acordados por el Juez en los domicilios y en la consulta de los procesados como consecuencia de las intervenciones telefónicas instaladas y, por consiguiente, también el valor probatorio de los objetos y sustancias hallados en el curso de los mismos.

Como ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS de 17.1.03 nº 28/2003 ), la doctrina de la conexión de antijuricidad trata de circunscribir la incidencia de la previsión del artículo 11.1 de la LOPJ y recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone ninguna restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos. Por lo cual, es necesario manejar con suma precaución esa doctrina, pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituye en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1 LOPJ .

La STC 28/2002, de 11 de febrero , a propósito de la llamada conexión de antijuricidad recuerda que en supuestos excepcionales puede considerarse lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes. La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica, según la doctrina constitucional, en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. Por lo cual, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que están vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones (STC 81/1998, de 2 de abril ).

De manera que, para determinar si existe o no la conexión de antijuricidad debe analizarse la cuestión desde una doble perspectiva: una perspectiva interna que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaría (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige (SSTC, de nuevo por otras muchas, de 28/2002, de 11 de febrero, 261/2005, de 24 de octubre ).

TERCERO.- En el presente caso y por las razones que se van a exponer, debe concluirse, sin embargo, que las pruebas que han sostenido la acusación contra los procesados no son pruebas nulas de pleno derecho y deben por ello valorarse como prueba de cargo válida. No sólo porque las irregularidades halladas en las resoluciones judiciales no presentan entidad para determinar la radical nulidad pretendida, sino porque aunque así fuese, no aparece la llamada conexión de antijuricidad entre las escuchas telefónicas que el Instructor autorizó y las entradas y registros y hallazgos ulteriores de armas. De tal manera que la eventual tacha de esas intervenciones de los teléfonos no se comunicaría jurídicamente a las entradas que las sucedieron y que, en rigor, podían también haber sido permitidas sin la existencia de aquéllas, que, en cierto modo, han resultado ser superfluas o redundantes, considerando que su contenido más bien consiste en una verificación o corroboración de los datos que ya de antemano tenía y conocía la Policía y que va exponiendo al Instructor, bien fuese ese conocimiento consecuencia de la previa actividad de vigilancia y de seguimiento llevada a cabo, bien porque se tratase de hechos notorios, como se informa de que lo era la venta habitual de droga en determinados lugares, lo que en definitiva permitía la inferencia clarísima del previo depósito y almacenamiento de la misma en aquellos lugares. Es decir, que de no haber existido una previa interceptación de las comunicaciones, de igual forma hubiera podido el Juez facultar a los funcionarios policiales para entrar y registrar las viviendas donde, por indicios tales como la observación por la Policía de los movimientos de los procesados y de otras personas que se relacionaban con ellos o se aproximaban a aquel lugar, suponían que podían encontrarse los objetos detentados de modo ilícito.

Igualmente, las reservas suscitadas por dicha Defensa por las transcripciones de las cintas que va después facilitando la Policía, o la eventual falta de audición de los originales por el Instructor -que puede formar su criterio también a través de la información que se le facilite por la Policía de manera inmediata-, no deben valorarse como reparos significativos contra la prueba, en cuanto no dejan de ser un modo puramente contingente o instrumental, para acceder con facilidad mayor al contenido de las conversaciones y a la información relevante que de ellas se pudiera seguir, del que por lo mismo no podría derivarse ninguna tacha constitucional. Consta por lo demás en las actuaciones, que el contenido de las cintas grabadas ha sido adverado por el Secretario Judicial.

Por otra parte, la técnica de remisión del Juez al oficio de la policía que interesa la medida es un recurso amparado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, que viene a considerarlo equivalente a la directa expresión de los motivos en la propia resolución judicial, si la solicitud policial contiene los elementos necesarios para justificar aquélla, es decir, para considerar satisfechas las exigencias que permiten llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (En lugar de muchas otras, STC 253/2006, de 11 de septiembre ), como en este caso ha sucedido, a la vista de la clara narración de los hechos y de las personas estimadas sospechosas que contiene el oficio policial que hizo de primera solicitud.

En tales términos, las autorizaciones observan todos los criterios de validez establecidos por la jurisprudencia.

Por otra parte, en este caso, el Tribunal no ha entendido existente la conexión o derivación -también, pues, de antijuricidad- entre la investigación originaria mediante la intromisión en la intimidad de los escuchados y los motivos de la entrada y registro ordenado y de los subsiguientes hallazgos de objetos. Prescindiendo como hipótesis de las primeras, las segundas hubieran resultado factibles igualmente, habida cuenta de la información que la Policía ya poseía al tiempo de solicitar del Juez las intervenciones telefónicas y a la que, en efecto, nada sustancial añadieron las escuchas, excepto, es cierto, que permitieron averiguar el papel relevante que en la ctividad ilícita tenía el procesado Jacobo , que no conocían de antemano, pero de cuya implicación hubieran tomado también noticia al efectuar el registro.

CUARTO.-Prueba de los hechos declarados acreditados:

Desestimadas todas las causas de nulidad que habrían impedido, en caso contrario, la valoración de las pruebas practicada en el juicio oral, estas acreditan los hechos que anteriormente se han relatado.

En primer lugar el reconocimiento de hechos llevado a cabo por los acusados Augusto y Jacobo , quienes admitieron su plena participación en los hechos que se les imputan (folios 5 y 6; 3 y 4, repectivamente, del acta juicio oral 26/10/09), que no dejan lugar a dudas sobre la autoría de los mismos.

En segundo lugar, el testimonio de las actuaciones de las que se derivó éste procedimiento y las posteriormente practicadas acreditan las vicisitudes ocurridas en cuanto a las solicitudes de intervenciones telefónicas y su prórroga, reflejadas en los folios 4 a 9 y 20 a 28 unidos a las actuaciones.

Los agentes de la Policia Nacional que comparecieron como testigos en el juicio oral describieron las vigilancias realizadas; las conversaciones que oyeron entre las personas que hablaron por los teléfonos intervenidos que, tras una larga investigación, permitieron intuir que se iba a realizar una entrega de droga, en la que iban a participar directamente Augusto y Jacobo ; el dispositivo policial de vigilancia que establecieron en la zona de la DIRECCION001 , a la altura de su número 2, residencia del acusado Jacobo y calles adyacentes, donde se iba a realizar la entrega de droga, como así sucedió; los movimientos de estos dos individuos que presenciaron en unión a los realizados por el también acusado Donato en compañía de Augusto en esos lugares, las detenciones de los mismos, así como el hallazgo de la droga en poder de Augusto y del arma de fuego en el registro, judicialmente autorizado, en el domicilio, antes citado, del acusado Jacobo .

Así, describieron, siendo corroborado por el reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados Augusto y Jacobo , como el día 24/9/08 el primero de los citados se dirigió al domicilio del segundo -c/ DIRECCION001 nº NUM005 - con una bolsa riñonera para salir minutos después sin ella, y como el día 27/9/08 se acerca el acusado Augusto a dicho domicilio, después de abandonar su vehículo, para, tras pasar unos minutos, salir del mismo portando una bolsa blanca y tras caminar a la calle paralela introducirse en el vehículo del acusado Donato , que lo esperaba, dejándolos iniciar la marcha, para proceder en el siguiente cruce a detenerlos y ocuparles la droga que portaba Augusto que acababa de recoger del domicilio del acusado Jacobo , todo ello resultado del dispositivo de vigilancia que establecieron y que detectaron la presencia de los vehículos conducidos por los acusados Augusto y Donato días antes al de la detención de los mismos; la entrada y registro, previa la correspondiente autorización judicial, en la vivienda sita en el nº NUM005 de la c/ DIRECCION001 con el hallazgo del arma de fuego y su munición, hecho reconocido por el acusado Jacobo titular de la vivienda citada.

Los mismos agentes identificaron a los acusados por sus nombres o apodos, utilizados en las conversaciones telefónicas mantenidas por ellos y concretaron los números de los teléfonos utilizados por cada uno de ellos (folios 8 a 20 del acta del juicio oral 26/10/09).

La cuantía exacta de la droga incautada y su pureza se acreditó por los análisis periciales unidos a las actuaciones y practicados en laboratorios oficiales y los criterios para la valoración de esa sustancia donde se expresan los precios medios nacionales de las distintas drogas en el mercado ilícito, facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, análisis y valoración no impugnados por ninguna de las partes, así como tampoco de la pericial referente al examen del arma de fuego (f. 1685 y s.s. de las actuaciones), ratificado en juicio oral (f. 21 acta juicio oral) y quedando acreditada su posesión por parte de los acusados Jacobo y Augusto , como antes se ha expuesto.

QUINTO.- No ha resultado expresamente probada la participación en los hechos de la acusada Paulina .

En orden a su imputación sólo queda patente que es la esposa del acusado Jacobo , vive en el mismo domicilio que él, cogía en alguna ocasión el teléfono cuando llamaban a su esposo y conoció la existencia del arma de fuego, encontrada en su domicilio, porque se lo dijo Jacobo cuando, según él, se la encontró entre la chatarra, pidiéndole que se deshiciera de ella.

Se podría argumentar, en torno a la primera imputación -delito contra la Salud Pública- que utilizaba el mismo teléfono que Jacobo -su marido- y así lo ha depuesto el Policía Nacional nº NUM011 (folios 18 a 20 acta juicio oral), quien mantuvo que escuchó a Paulina hablar con Augusto , aunque no cual fuera el contenido de esa o esas conversaciones, y sólo genéricamente relacionarlas con los hechos investigados, concluyendo -folio 20 acta juicio oral- que no intervino en la transcripción de todas las conversaciones telefónicas intervenidas.

La propia acusada admitió en juicio que cogía el teléfono porque su marido no oye bien, para después pasárselo a él, sin que en ningún momento mantuviese conversación alguna con ninguno de los acusados de origen sudamericano, sin que el hecho de que la hubiesen visto llegar a su domicilio en compañía de su marido y en el coche de su hijo Ambrosio tenga ninguna relevancia penal para ella. No existe, fuera de la propia declaración de la acusada, no falta de lógica, ningún elemento de juicio de suficiente entidad objetiva para poder calificar la conducta de ésta como constitutiva de la infracción penal de que se la acusa en primer lugar.

Respecto a la supuesta participación en el delito de Tenencia Ilícita de Armas, tampoco se encuentra, después de practicada las pruebas correspondientes en el acto del juicio oral, que la acusada tuviese esa participación necesaria y con conocimiento de la posesión conjunta de el arma de fuego encontrada en el domicilio familiar. Es ella quien reconoce en el acto del juicio oral que su marido le dijo que había encontrado entre la chatarra el arma de fuego, y le respondió que se deshiciera de ella, que no quería saber nada al respecto, ignorando porque su marido la mantenía escondida en el domicilio, sin que la hubiese visto hasta el día de su hallazgo en el registro judicial. Al respecto hemos de exponer que el agente de Policia Nacional nº NUM012 -folio 17 acta del juicio oral- que intervino en la diligencia de registro domiciliario, mantuvo que el arma se encontró en una de las habitaciones pequeñas y dentro de uno de los armarios, habitación que cree no era la de matrimonio. Nuevamente el sólo hecho de ser consorte y vivir en el mismo domicilio no quiere decir que se comparta y participe en todas las actividades, legales o nó, que lleve a efecto su pareja, quien ha reconocido que escondió y guardó el arma, en contra de la petición de su esposa, con la finalidad de venderla y ganarle un dinero pero que no aparecía el comprador. En definitiva, no se puede imputar tampoco éste ilícito penal a la acusada Paulina , debiéndose dictar respecto de ella sentencia absolutoria por falta de pruebas, con la consiguiente declaración de oficio de la parte proporcional de costas que le hubiesen afectado.

SEXTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Asímismo, son constitutivos legalmente de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.3º , en relación con el art. 26, del vigente Reglamento de Armas .

En efecto, la conducta de los acusados -excluída la de Paulina por lo ya expuesto- es subsumible en esta disposición -delito contra la salud pública- que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido -la salud pública- los actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, estando comprendida en el tipo la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

El modo en que se transportaba la cocaína, oculta en bolsa, y la cantidad incautada -205,24 grs. de cocaína pura- que excede a todas luces de la que cualquier consumidor adicto pudiera adquirir para su propio consumo o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por los acusados, era el de dedicarla a la venta o distribuirla a terceras personas, es decir, a traficar con ella.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Unico de la O.N.U. de 1961 , ratificado por España, así como la heroína, son sustancias gravemente perjudiciales para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño (SSTS. entre otras muchas de 10/4/02 o de 15/4/02 ).

El delito de tenencia ilicita de armas está tipificado como delito contra el orden público, en el art. 564.2.3º que sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, tanto si se trata de armas cortas, como largas y previniendo una pena agravada cuando concurran las circunstancias de que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número o los tengan alterados o borrados o hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español, o hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Es éste un delito de los llamados formales, de pura o simple actividad, cuya consumación no depende de la producción de resultado material alguno, y un delito de peligro abstracto para la seguridad individual y colectiva y de orden público (S.T.S. 7/11/00 ), cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego. Ha mantenido también el T.S. que esta infracción requiere, como elemento objetivo, que el autor goce personalmente de la posesión del arma en estado de funcionamiento, es decir, la tenga, si no en su poder de forma directa y material, si a su disposición, y, como elemento subjetivo, el dolo, esto es, que el autor tenga "animus possidendi" o conocimiento de que tiene el arma careciendo de la oportuna autorización (S.T.S. 14/5/03 ). En otro sentido, el delito no excluye la coautoria. Pues no sólo afecta al portador físico del arma de fuego de que se trate, es decir, a quien materialmente la detente o la posea de manera inmediata sino a cuantos mantienen la codisponibilidad o disponibilidad conjunta sobre ella (S.T.S. 28/1/00 ). Razones, estas últimas, que han dado motivo a la Sala a no considerar coatura del presente delito a la acusada Paulina .

Por otra parte, la jurisprudencia sostiene que la agravación de tener el arma modificadas sus características originales, o sea, transformadas, requiere que dicha transformación haya sido realizada, o al menos, conocida, por el tenedor, de tal manera o modo que esa circunstancia haya sido abarcada por el dolo de su conducta (S.T.S. 17/3/03 ).

SEPTIMO.- De dichos delitos, contra la Salud Pública y de Tenencia Ilicita de Armas, es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , el acusado Jacobo , por su participación directa y material en los hechos que los integran.

A su vez los acusados Augusto y Donato son responsables criminalmente en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal del delito contra la Salud Pública, antes citado por su participación directa y material en los hechos que lo integran.

La participación de esos acusados se deduce de las pruebas siguientes:

Jacobo ha reconocido en juicio plenamente los hechos que se le imputan, considerándose autor de los mismos. Huelga por tanto hacer comentario alguno sobre el resultado de las pruebas contra él dirigidas y practicadas en el acto del juicio oral, remitiéndonos a las actuaciones y acta del juicio oral.

Augusto ha reconocido en juicio plenamente los hechos que se le imputan, considerándose autor de los mismos. Huelga, por tanto, hacer comentario alguno sobre el resultado de las pruebas contra él dirigidas y practicadas en el acto del juicio oral, remitiéndonos a las actuaciones y acta del juicio oral.

Donato fue visto en las cercanías de la vivienda del acusado Jacobo , conduciendo un vehículo marca Renault Clio, los días 24, 26 y 27 de septiembre de 2008, así lo han mantenido unánimemente los agentes de Policia Nacional números NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM012 y NUM017 . El primero de ellos - NUM013 - fue comisionado para formar parte de un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio del citado acusado, c/ DIRECCION001 nº NUM005 , viendo llegar a Jacobo con su esposa, que subieron a su casa, minutos después llega a pie y al mismo domicilio el acusado Sr. Augusto , subiendo al mismo y pasado como 20 minutos lo abandona para dirigirse a un locutorio próximo en la c/ Valderoble, que abandona 10 minutos después, regresando a las inmediaciones del domicilio antes indicado en actitud vigilante. Minutos más tarde llega un Renault Clio conducido por el Sr. Donato , en el que se introduce el Sr. Augusto , al ver esto el agente, que está en permanente movimiento, se acerca al citado vehículo y observa como el Sr. Donato le da una bolsa, tipo riñonera, al Sr. Augusto , el cual, tras recogerla, sale del vehículo y se dirige nuevamente al domicilio de Jacobo y se introduce en él, para pasados unos minutos, el Sr. Augusto abandonar el inmueble e introducirse de nuevo en el vehículo Renault Clio, abandonando ambos ocupantes del vehículo el lugar. El Sr. Donato permanece constantemente en el vehículo y cuando vuelve el Sr. Augusto al mismo no porta bolsa alguna, maniobra que el agente siguió sin perder de vista el vehículo Renault Clio y al Sr. Donato (folio 9 del juicio oral). Este mismo agente volvió en igual misión dos días después - 26/9/08- al mismo sitio y observó ver llegar al Sr. Augusto en un vehículo AUDI A-4, e introducirse en el domicilio de Jacobo , donde estuvo unos minutos y luego abandonó, en dicho vehículo, el lugar, sin percatarse de que saliese o llevara nada. Dicho agente confirma la identidad del Sr. Donato , contestando a preguntas de la defensa del Sr. Augusto , al folio 10 de acta del juicio oral -el día 24/9/08 ve a la persona que conduce y ocupa el coche Renault Clio, y el día 27/9/08, cuando se produce la detención de éste señor, determina que es el mismo que vió el día 24/9/08, sin duda alguna-.

El agente nº NUM014 participó, junto con el anterior citado, el día 24/9/08, y corrobora lo expuesto por el mismo, en la vigilancia montada (folio 11 y 12 del acta del juicio oral).

El agente nº NUM015 depuso en juicio oral (folio 14 y 15 del acta) que el día 27/9/08 sobre las 9'30 horas vió llegar a Jacobo junto a su esposa y tras aparcar su vehículo subieron a su domicilio y sobre las 10'00 horas llegó el Sr. Augusto en un AUDI A-4, tras él apareció un vehículo Renault Clio conducido por persona que ya había estado allí algunas veces. Pasado unos minutos vió salir del domicilio de Jacobo al Sr. Augusto portando una bolsa y dirigirse al vehículo Renault Clio, que inició la marcha.

Los agentes números NUM016 , NUM012 y NUM017 participan en la posterior e inmediata detención del vehículo Renault Clio y de sus ocupantes, hallando la bolsa con la droga en poder del acusado Augusto (folios 15 a 18 del acta del juicio oral).

El acusado Sr. Donato ha mantenido que no conocía al Sr. Augusto y que coincidió con él casualmente, cerca del domicilio del acusado Jacobo , porque llevaba a su compañera a trabajar, quedando con él para pasados 2 días invitarle a conocer Madrid.

Dicha explicación no tiene sustento material alguno. Primero porque se trate de personas originarias del mismo pais. Segundo, llevan en España varios años y tienen situación regularizada. Tercero, porque el acusado no se ha preocupado de aportar medio alguno de prueba respecto a su presencia en el lugar de los hechos en varias ocasiones, apoyando así su versión. Cuarto, porque el acusado Augusto , en su legítimo derecho de no contestar a preguntas que no proviniesen de su Letrado Defensor, no dio ninguna explicación de la razón de conocimiento del acusado Donato , de forma que no cobró ninguna verosimilitud la versión de éste y que no tuvo otra finalidad que la de tratar de arropar a quien era proveedor y hacer de víctima, y quinto, todo ello, en unión de la concordante y uniforme declaración de los agentes de Policia Nacional intervinientes y que acabamos de describir nos confirman la tesis mantenida por la Acusación de que dicho acusado era el que aportó la droga, a quien se le devolvió por mala calidad y fue detenido en su vehículo cuando acababan de recoger dicha sustancia, devuelta por el comprador o intermediario en la operación, Jacobo , de otra forma no se explica su presencia en el lugar de los hechos y en compañía del acusado Augusto con la bolsa de droga en su poder.

OCTAVO.- En la comisión de los expresados delitos no se aprecian ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.

En orden a la determinación de las penas a imponer, teniendo en cuenta el art. 66 del Código Penal, tendremos en cuenta, principalmente, en orden al delito contra la Salud Púvlica, la cantidad de sustancia estupefaciente de que disponían, así como las distintas funciones que desempeñaban en los hechos, la gravedad de las penas con que, en general, sanciona la Ley Penal el delito en que los acusados han incurrido, carencia de antecedentes penales, edad y circunstancias familiares que concurren en cada uno de ellos; y, en cuanto al delito de Tenencia Ilícita de Armas se hará estricta aplicación del art. 66 del Código Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Jacobo .

NOVENO.- Procede decretar el comiso de los útiles y de los efectos y ganancias procedentes del delito, de los que resulten condenados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal , en relación con el art. 127 del mismo texto legal, a los que se dará el destino legal.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 123 del Código Penal , serán condenados al pago de las costas procesales los condenados en la parte proporcional que a cada uno de ellos deba corresponder si fueren varios, y no se impondrán nunca las costas a los acusados que fueren absueltos.

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Paulina como autora responsable de un delito contra la Salud Pública y de otro de Tenencia Ilícita de Armas, de los artículos 368 y 564.2.3º, respectivamente, del Código Penal, declarando de oficio el pago de tres décimas partes (3/10) de las costas procesales correspondientes, con devolución de la cantidad de dinero que se le incautó.

2º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacobo como autor responsable de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ambos delitos a las penas de, por el primer delito 4 años de prisión, multa de 10.000 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de prisión (artículo 53 del Código Penal), por el segundo la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por cada delito y al pago de tres décimas (3/10) partes de las costas procesales correspondientes.

3º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Augusto y Donato como autores responsables de un delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos a las penas de 4 años de prisión, multa de 10.000 ? a cada uno de ellos, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de 10 días de prisión (artículo 53 del Código Penal), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena a cada uno de ellos, y al pago de dos décimas partes (2/10), cada uno de ellos, de las costas procesales correspondientes.

Se decreta el comiso de la sustancia, arma de fuego y dinero intervenidos a los declarados culpables, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono a los condenados a ellas el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.