Sentencia Penal Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 48/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 48/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.2 de IBIZA/EIVISSA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2010

SENTENCIA núm. 117/2010

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CÉLIA CÁMARA RAMIS

En Palma de Mallorca, a veinte de diciembre de dos mil diez

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA nº10/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, y seguida por el trámite de Procedimento Abreviado, Rollo nº48/2010, por Delito de Falsedad en documento Mercantil y Falsedad seguido contra Andrés con DNI: NUM000 , nacido el 5 de febrero de 1983 en Eivissa, hijo de Antonio y Francisca, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 07/03/06 dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Eivissa y por Sentencia firme de fecha 13/03/06 dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Eivissa , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, estando representado por la Procurador Dª Buenaventura Cucó Josa y defendido por la Letrada Dª Cristina Tur Sanz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado por la Ilma. Sra. Doña Ruth Negrete Cegarra y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrado Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de denuncia interpuesta por Dª. Delfina , por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de falsedad y estafa. Investigados judicialmente, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales mediante escrito datado el 25 de febrero de 2.009, y abierto que fue el acto de juicio oral, la defensa calificó mediante escrito fechado el 26 de abril de 2.010. Remitidas las actuaciones a la Sala y admitida que fue la prueba propuesta por las partes, tuvo lugar el acto de juicio oral, en Ibiza, el dia 6 de octubre de 2.010, con el resultado que obra en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en correlación con el art. 390.1.1º y 3º del C.Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.3º del C. Penal . Estimó autor (art. 27 y 28 C.P .) al acusado Andrés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesó, por el primer delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 8 E con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria; y, por el segundo delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 8 E. Como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio para ambos delitos. Indemnización a favor de la Banca March, a través de su representante legal Dª. Mónica en la cantidad de 1.950 E, y pago de las costas procesales.

3º/ La defensa en igual trámite, concordó el delito de falsedad en documento mercantil; estimó concurrente la atenuante de drogadicción nº 2 del art 21 del C. Penal , e interesó la imposición de la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 de meses, a razón de una cuota diaria de 3 E. Por el contrario, instó la libre absolución del delito de estafa.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar:

Primero.- Que el acusado Andrés , empleado de DIRECCION000 C.B. y que prestaba efectivamente sus servicios en el establecimiento AudioCB sito en el polígono de Montecristo de S. Antonio (Ibiza), en fechas que no constan se apoderó de un pagaré en blanco contra la cuenta corriente 0005000111 que DIRECCION000 C.B. mantenía con la Banca March, sucursal sita en calle Pais Basc nº 8 de Figueretes (Ibiza). Por su cuenta y de su propia mano, lo rellenó; en el espacio destinado a cumplimentar el vencimiento, escribió la cantidad de "1.950 E"; lo emitió "al portador", y como fecha de emisión plasmó "viernes de junio de 2.008" y a continuación lo firmó, estampando un garabato complejo, que absolutamente en nada se parecía a las firmas autorizadas de Dª. Delfina y D. Alonso , Comuneros y titulares autorizados de la cuenta en cuestión. Finalmente, estampó sobre él el sello de DIRECCION000 C.B.

En fecha 16 de junio de 2.008, con ánimo de cobrarlo y obtener un enriquecimiento ilícito, a primeras horas de la mañana se presentó en 2 ó 3 sucursales bancarias de la Banca March de Ibiza, donde le fue rechazado el pago, siendo avisada telefónicamente Dª Delfina de lo que estaba sucediendo con el pagaré, en tanto que, coetáneamente, acudía el acusado a la sucursal sita en el Hipercentro, carretera Ibiza-S.Antonio, donde fue atendido por el empleado bancario D. Felicisimo , quien sin efectuar ninguna comprobación de firma ni examen de los restantes pormenores del pagaré, procedió a efectuar el pago del importe documentado, por la confianza que le ofreció el haberse presentado el acusado a bordo de un vehículo de la empresa y por unos dibujos en la camiseta que portaba, que interpretó ser el logotipo de la empresa.

La Banca March a los pocos días reintegró a Dª. Delfina el importe del pagaré.

Segundo.- El acusado, es consumidor de cocaína.

Mediante sentencia firme de 7-3-2006, fue condenado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza , por delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 4 meses de prisión; y mediante sentencia firme de 13-3-2.006 , también dictada por el Juzgada de Instrucción nº 4 de Ibiza, fue condenado a la pena de 4 meses de prisión, por delito de quebrantamiento de condena.

Fundamentos

I./ Los hechos que la Sala estima probados, descansan en las declaraciones testificales de Dª Delfina , de D. Felicisimo y de Dª. Mónica ; en la documental obrante a los folios 108 (que incorpora el original del pagaré de autos); folios 114 y sig ( que incorporan el resultado analítico practicado por el I.N.T. de Barcelona, sobre muestra de orina); y folio 8 de las actuaciones (que incorpora la H.H.Penal del acusado) asi como la declaración efectuada por el acusado, en el trámite de la última palabra.

En efecto, aún cuando el acusado se acogió en el acto plenario a su derecho a no declarar, el acervo probatorio es abrumador, se atenga al pagaré (en cuyo reverso, obran manuscritos los datos identificativos del acusado y su firma), se atenga a las declaraciones de Dª. Delfina , quien relató, en síntesis, que mientras era avisada telefónicamente por un empleado bancario de la sucursal sita en la calle País Basc de lo que su propio empleado pretendía llevar a cabo, aquel le comentó que precisamente estaba ya cobrando el pagaré en otra sucursal; y que después el acusado se comprometió a reintegrarle el dinero, pero no lo hizo, siendo finalmente indemnizada por el entidad bancaria; lo que se complementa con las declaraciones testificales de D. Felicisimo , al reconocer al acusado como la persona que acudió a la sucursal bancaria donde presta sus servicios, y a quien hizo efectivo el efecto presentado al cobro, y se cohonesta con lo declarado finalmente -en el trámite dicho- por el acusado, quien negó portar uniforme alguno, aun cuando era cierto que dejó el coche de la empresa fuera (de la sucursal) corroborando así de algún modo que el empleado bancario podía haber visto el vehículo de la empresa, aun cuando sea para la Sala una incógnita qué concretos datos identificativos portaba el vehículo en cuestión, pues ninguna pregunta concreta fue formulada al respecto.

Cumple ahora indicar que la inmediación permitió constatar un clarísimo ánimo exculpatorio en D. Felicisimo , pues, con respuestas vacilantes y titubeos, pretendió en principio sostener que había comprobado la firma del emisor del pagaré, bien que después no supo explicar el porqué en su declaración policial paladinamente reconoce que no lo hizo, aferrándose después a un pretendido logo que portara en la camiseta el acusado y al vehículo de la empresa misma, por lo que la Sala, obligada e inexorablemente ha concluido que el testigo no hizo comprobación alguna de firma, y a los meros efectos dialécticos, ha aceptado que el testigo (desde su posición en el interior de la sucursal) pudiera haber visto el automóvil con el que se desplazó el acusado a cobrar el pagaré.

II./ Los hechos declarados probados, rectamente integran las previsiones típicas de un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392 en correlación con el art. 390.1.1º y 3º del C.Penal , calificación jurídica en la que no es menester adentrarse, pues ha sido pacíficamente concordada por la defensa.

Por el contrario, la Sala no advierte en los hechos que ha declarado probados, todos y cada uno de los perfiles o requisitos propios y característicos del delito de estafa.

Como recuerda el TS, a diferencia de otros delitos contra la propiedad, caracterizados por un ataque exterior a la víctima que trata de vencer las prevenciones con que el titular protege su patrimonio, en la estafa la mecánica es totalmente distinta, ya que aquí es el propio perjudicado / víctima quien ejecuta el acto de disposición generador de su propio perjuicio, bien que ello lo haga por un error de información recibido de quien se va a beneficiar de aquel acto de disposición ejercitado con esa voluntad viciada, viciada por un engaño desarrollado por el actor, engaño que debe ser antecedente al acto desposesorio efectuado por el propio perjudicado, causante en el sentido de ser esa "información" la causa del acto desposesorio y, finalmente, debe ser "bastante", en el sentido de tener la suficiente consistencia y apariencia de credibilidad como para que haya sido creído por el perjudicado. Bien puede decirse que el engaño definidor de la estafa se articula sobre la lesión de un deber de información, porque o se oculta lo verdadero o se presenta lo falso como verdadero y ello de forma consciente por el que falta a la verdad frente a la víctima.

Es precisamente en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el "delito relacional", es decir el delito de estafa descansa y presupone una previa relación existente entre víctima y victimario. Los estudios criminológicos en relación al delito de estafa han hecho referencia a la puesta en escena ante la víctima con la suficiente verosimilitud como para moverla a, en su propio perjuicio y fruto de ese engaño, efectuar un acto de desposesión en su propio perjuicio.

Que el engaño exige en sí mismo una cierta idoneidad , es algo que se ha exigido en los diversos Códigos Penales anteriores al actual. Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal; ese engaño, por exigencia de tipicidad, debe ser "bastante",es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo. Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado --todo enjuiciamiento lo es-- para verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las " pautas de confianza" que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las " pautas de desconfianza" que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.

La jurisprudencia de la Sala 2ª TS, responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis de que la realidad del engaño padecido por la víctima, acreditaría desde esta perspectiva subjetiva que ya fue bastante, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia de tal requisito y a hacer desaparecer el principio de autorresponsabilidad exigible a toda persona. Hay que recordar que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias de cada caso-- SSTS 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ; 880/2002 ; 161/1002 ; 717/2002 ; 464/2003 ; 1612/2003 ; 534/2005 ó más recientemente 89/2007 .

Insistiendo en la misma idea, el TS ha declarado , a los efectos de medir la suficiencia del engaño ( el "bastante" exigido por el tipo), han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por el engaño incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando este engañado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva. Si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño en el caso concreto, viene diciendo que entonces puede faltar el elemento "bastante" al que nos estamos refiriendo.

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta -- SSTS 476/2009 ; 564/2007 ; 1362/2003 ó 147/2009 --. Y que solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28-11-2006 , con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 12-4-2002 tras referirse a las características del contrato que subyace en el libramiento de un cheque, y en doctrina que es perfectamente extrapolable al concreto evento presente en virtud del contrato de cuenta corriente, afirma que: "De la naturaleza de la relación jurídica constituida entre el cliente y el Banco se desprende que éste resulta obligado -existiendo fondos suficientes para ello- a pagar los cheques que se le presenten debidamente cumplimentados; más "el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre" (V. art. 1162 C.C .), o, como dice el artículo 1766 del mismo Código Civil , "al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato", para lo cual es esencial la comprobación, por los empleados del Banco o de la entidad contra la que hayan sido librados los cheques, de la regularidad formal de los mismos y, de modo especial y en todo caso, de la autenticidad de la firma del librador, con la correlativa aplicación de la responsabilidad inherente al "riesgo profesional", que implica una responsabilidad cuasi-objetiva, legalmente impuesta al librado en el artículo 156 de la LC y CH".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede concluir que no existió engaño "bastante", pues la adopción unas mínimas cautelas por parte del empleado de la entidad bancaria pagadora hubiera evitado el delito, en tanto que, tratándose de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son mayores en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados.

El acusado presentó al cobro un muy singular pagaré, en los términos que quedan expuestos en el factum, que ya en principio debía alertarle: no contenía fecha de vencimiento y, sobre el espacio destinado a tal fin, se había escrito la cantidad de "1.950 E"; estaba emitido "al portador", y como fecha de emisión constaba la de "viernes de junio de 2.008". Y, pese a esas inusuales características del título presentado al cobro (se obvian ya aquí las consideraciones de que el pagaré es un titulo nominativo o la orden, sin que pueda emitirse al portador; que sin fecha de vencimiento, se entenderá pagadero a la vista, etc. de conformidad a lo prevenido en el art. 94 y sig. de la Ley Cambiaria y del Cheque) tampoco siquiera hizo comprobación alguna de firmas. Lisa y llanamente lo pagó, prestando su atención, no al título mismo- sin duda inusual en el tráfico mercantil mismo- ni a quien lo suscribía, sino a los dibujos de la camiseta del portador del título y a un vehículo estacionado fuera de la sucursal.

En tales condiciones, no es posible concluir que el engaño puesto a contribución por el acusado, presentando un título en tales condiciones, fuera bastante a los efectos del delito imputado; por el contrario, fué la desatención de los deberes de autoprotección del banco (a través de su concreto empleado, no de otros, que sí advirtieron la irregularidad dando inmediata cuenta a Dª. Delfina de lo que estaba sucediendo) lo que permitió la consumación del fraude.

Procede en consecuencia adoptar un pronunciamiento absolutorio en la presente sede penal, sin perjuicio de las acciones civiles que competan a la Banca March contra el acusado.

III./ Que en la comisión del delito de falsedad, no es de apreciar la concurrencia de circunstancia modificativa alguna.

No precisa aquí recordarse el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía ni las consecuencias penológicas de la drogadicción que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Cumple tan solo indicar de conformidad a un nutrido cuerpo de doctrina que el mero dato de que el acusado consuma drogas tóxicas no le hace acreedor a la benévola disminución de su responsabilidad penal. Para ello, se requiere o bien una disminución de su capacidad de culpabilidad, por consecuencia de los efectos que tal consumo haya generado en el sujeto, o una relación funcional entre el hecho delictivo y la condición, no ya de mero consumidor, sino de adicto y ésta con carácter de grave.

Trasladando las precedentes consideraciones al evento de autos, y sin cuestionar la Sala que el acusado sea consumidor, pues ello quedó afianzado merced a los análisis químicos practicados sobre muestra de orina, ni siquiera está el Tribunal en condiciones de afirmar una mínima seriedad en tales consumos, lo que queda reforzado porque tras su detención, no precisó asistencia alguna a tal fin; tampoco el Médico forense que le examinó, constató indicio alguno (por mas que manifestara no ser consumidor). Por consiguiente, sin mayores aditamentos, no es posible apreciar la circunstancia modificativa postulada por la defensa.

IV./ Que en trance de determinar la pena imponible, dentro del marco legalmente prefijado, estima la Sala justamente retribuida la acción con la imposición de la pena en su mitad inferior, mas en concreto, en la de 1 año de prisión, y multa de 7 meses, a razón de una cuota diaria de 4 E, y pena esta ultima que, en caso de impago, llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 1 dia de privación de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas

La pena privativa de libertad, llevará aparejada, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

V./ Que de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, y 240 de la L.E.cr. es procedente imponer al acusado la mitad de las costas procesales devengadas, y declarar de oficio la restante mitad..

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 4 E, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, asi como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Andrés del delito de estafa de que venia siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Y firme que sea la presente resolución, comuníquese al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ibiza, a los efectos que procedan respecto de las condenas precedentemente impuestas.

Y por igual, firme la presente resolución, desglósese el documento obrante al folio 108, y hágase del mismo entrega a la representante legal de la Banca March, a los efectos que procedan respecto de las acciones civiles que le han sido reservadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.