Sentencia Penal Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 63/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: PA 63/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 42 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6066 /2004

SENTENCIA Nº 117/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 63/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA E INTRUSISMO, contra:

- Serafin con DNI NUM000 , nacido el 05/04/1973 en Madrid; hijo de Cristino y de Mª del Carmen, con domicilio en Madrid; y en LIBERTAD por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª. Begoña del Arco Herrero y defendido por la Letrada Dª. Mª Rosario Mancilla Raso.

-REALE SEGUROS GENERALES S.A, representado por la Procuradora Dª Blanca Berriatúa Horta y defendido por el Letrado D. José López Galán.

Ha actuado como Acusación Particular D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Rosario Fernández Molleda y defendido por la Lda. Dª Mª José Hermoso Díez.

El Ministerio Fiscal no presenta acusación.

Ha actuado como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito. No hay autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la libre absolución del acusado y declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular en el nombre de D. Pedro Jesús se calificaron los hechos como un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal y un delito de intrusismo previsto en el artículo 403 del Código Penal .

Consideró responsable, en concepto de autor, al acusado (artículo 27 y 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de cinco años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 20 ? día por el delito de estafa y pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 20 ? por el delito de intrusismo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multas; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas con inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice a D. Pedro Jesús en la cantidad de 125.129,82 ? más intereses legales.

Como responsable civil directo solicitaba la responsabilidad de la entidad Reale Seguros Generales S.A.

Asimismo, solicita la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Barroso-Carmo, Industrial, Construcción y obras SLU.

En el acto del juicio oral retiró la petición de condena de Reale Seguros Generales S. A.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se mostró la conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, procediendo la libre absolución de D. Serafin .

Se niegan las conclusiones de la acusación particular.

CUARTO.- Por la representación de la entidad Reale Seguros Generales S.A. se mostró en su escrito de calificación provisional la conformidad con el Ministerio Fiscal y la disconformidad con la acusación particular y especialmente en cuanto a que tuviera que responder como responsable civil directo.

En el acto del juicio oral y al señalarse por la acusación particular como cuestión previa que retiraba su acusación sobre dicha compañía, se autorizó el abandono de la sala de la defensa de la compañía de seguros.

HECHOS PROBADOS

El acusado, Serafin , nacido el 5.4.73, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en su condición de Director de la entidad Barroso & Carmo S.L., con domicilio social en c/ Fermín Donaire n° 26, de Madrid, suscribió presupuesto-contrato con Pedro Jesús , para la construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Serracines (Guadalajara), por importe de 90.632,62 ? más 28.420 ? por instalación eléctrica, gas, telefonía y tv. Del total, se pagó por el Sr. Pedro Jesús 18.000 ? con fecha 4.7.03 y 42.000 ? con fecha 17.11.03. La obra realizada por el acusado se paralizó durante el mes de Enero de 2004, por discrepancias entre éste y el Sr. Pedro Jesús , sin que conste que dejar la obra inacabada fuera el inicial propósito del acusado.

No consta que el acusado se arrogase el titulo de arquitecto, ni firmó o elaboró proyectos en los que apareciera como tal.

Fundamentos

PRIMERO.- Al retirarse la acusación por la acusación particular respecto de la entidad Reale Seguros Generales S.A., única parte acusadora, se debe tener en cuenta que el T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las nº11/1.992, 95/1.995 y 225/1.997 que: "El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso". Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia""De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse".

La retirada de acusación en este procedimiento, deja una de las cuestiones inicialmente sometidas al debate ante este Tribunal resuelta, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, este Tribunal debe dictar sin más dilación fallo absolutorio para REALE SEGUROS GENERALES S.A.

SEGUNDO.- La acusación particular imputa los delitos de estafa y de intrusismo.

Las pruebas practicadas han sido:

- Declaración del acusado quien en el juicio oral manifestó que "el señor Pedro Jesús contactó con él para construirse una vivienda en una parcela, pero desconoce si era de su propiedad y le pidió precio cerrado de la construcción de la vivienda. Firmó un presupuesto que fue aceptado. Que con ese presupuesto se acompañan planos de la casa. El precio era de 90.000 ? más una partida de instalaciones aparte. Que el Sr. Pedro Jesús le llega a entregar 60.000 ?. Ejecutó la vivienda parcialmente, no la ha acabado. Que los planos son fiel copia de documentos que les entregó Pedro Jesús a ellos.

En la empresa tenía un empleado que era el encargado de llevar la obra de Pedro Jesús . Que hacía el declarante obras pequeñas y grandes. Estaba en tres obras. No llevaba la dirección facultativa porque no puede. Que no se desentendió de la obra. Que la dejó en enero. Que en diciembre Pedro Jesús le entrega el papel del Ayuntamiento pidiéndole la licencia de la obra. Que de dicha licencia tenía que encargarse el cliente. Nunca se atribuyó la condición de arquitecto. Que no ha elaborado planos ni firmó ningún documento en condición de arquitecto. Que el motivo por el que tiene que abandonar la obra es por el documento que le entregó el Sr. Pedro Jesús . Que el Sr. Pedro Jesús le envió un burofax de resolución del contrato y no le hace reclamaciones económicas. Que el dinero que el Sr. Pedro Jesús le entregó lo fue invirtiendo. Está documentado: materiales y mano de obra, grúas. Que cuando dejó la obra la construcción es la que hay en las fotografías aportadas. La calidad de la construcción era muy barata. Que sospechó cuando le entregó el documento el Sr. Pedro Jesús que el terreno no era urbano, y el señor Pedro Jesús decía que conocía al alcalde. Que el dicente llevó a cabo la medición de los materiales para saber qué es lo que se oferta.

- Prueba testifical.- En primer lugar, el querellante D. Pedro Jesús refirió en el acto del juicio que es propietario de la parcela sita en la calle DIRECCION000 , NUM001 de Serracines por compra. Que contactó en 2003 con el acusado para edificar en dicha parcela. Que se dirigió al dueño de la empresa y expuso que quería una casa y que le hicieran todo. Que el señor Serafin se presentó como arquitecto. Que se vieron tres o cuatro veces. Que hicieron los planos en un bar con un ordenador. Que los hicieron el dicente y el señor Serafin . Lo que le presentó en el ordenador era una propuesta de la casa, una imagen.

Respecto de la situación de la parcela, señaló que todos los vecinos quieren tener todo preparado para que cuando se legalicen poder hacerlo. Que llevan más de 20 años. Que el Ayuntamiento no le han mandado orden de paralización de las obras. Que no sabe nada de esa nota -folio 206-. Cree que el Ayuntamiento consiente que hiciera la obra. Que cuando le pidió al señor Serafin que volviera a trabajar no le pidió que le restituyera las cantidades abonadas. Que la escritura que tiene es de una parcela de un terreno segregada de un señor que tiene que legalizarlo también.

Se le pregunta por la contratación de luz, gas, etc. y si la parcela tiene que ser legal a lo que responde que tiene luz y agua.

Asimismo, compareció D. Vidal , titular de la empresa de cerrajería. Que el señor Pedro Jesús llegó porque le había enviado un aparejador. Que llegó con planos en la mano, que quería que le hiciera alguna casa. Que le puso en contacto con el señor Serafin , empleado de su empresa. Que el dicente no dijo que el señor Serafin fuera arquitecto y que él sepa no se ha hecho pasar por arquitecto.

Compareció D. Balbino , vecino del señor Pedro Jesús , al que conoce, ya que tenía una finca colindante y donde quería construir. Que en un bar y en una conversación el señor Serafin le dijo que era arquitecto. Que el dicente trabaja en el Ayuntamiento de Serracines y sabía que esa urbanización no estaba acogida por el pueblo. Que todos esperan que haya un proceso de legalización. Que no le llegó el señor Serafin a dar el presupuesto. Que él quería todo legal.

Se le preguntó si quería una legalidad sobre una ilegalidad y respondió que habló con el Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento, y que había una parte del terreno rústico y otra parte urbana, y su parcela estaba en aquel entorno.

Compareció el encargado de la obra, señor Jeronimo , y manifestó que le ofrecieron trabajo y estaba en tres obras. Que nunca le ha interesado mientras una persona le ofrece trabajo y si es una empresa en toda regla no está para contestar si tiene o no preparación la persona que le contrata. Que en la obra de Serracines, cuando fue, ya estaba hecha la cimentación y la estructura metálica de la planta baja, sin forjado. Que al dicente le facilitaron planos sobre la posición de las arquetas. Que las indicaciones a él se las daba el señor Serafin . No vio nunca en la empresa que hubiera alguna placa que pusiera: " Serafin -arquitecto".

Asimismo, se ha contado con la prueba pericial de la arquitecto técnico Dña. Graciela , quien se ratificó en su informe, encargado por el querellante y constituido en acusación particular, Pedro Jesús . Que no entró sobre la titularidad y legalidad del terreno donde está la construcción. No entró a valorar económicamente la construcción. Valoró el estado de la construcción en el que señaló que no habían existido normas de buena construcción y vigilancia adecuada de los trabajos por parte de un técnico competente. Que había falta de profesionalidad en la puesta en obra de todas las unidades.

Respecto del contrato y sobre si pudo ver lo que se había ejecutado, refirió que estaba incompleto.

En relación con los planos dijo que para que fuera un proyecto legal tendría que estar visado por el Colegio de Arquitectos, ya que es un arquitecto el que debe de visar y firmar. Los planos los puede hacer un delineante pero firmarlos sólo un arquitecto.

También compareció el perito D. Pedro Enrique , perito tasador y perito judicial.

Ratificó su informe sobre el estado de construcción de la vivienda unifamiliar de la calle DIRECCION000 , NUM001 de Serracines. Que el informe se lo encargó D. Pedro Jesús .

El objeto de la pericia era constatar el estado en el que se encuentra la vivienda, estado constructivo y valorar los daños que existían y el valor económico de las posibles reparaciones que se podían realizar. Que la vivienda no tiene calidad. Que no pudo haber existido control técnico de ningún tipo.

En relación con el informe y el contrato ha calculado las partidas ejecutadas y las que no se han ejecutado y ha hecho valoración.

Asimismo, señaló que no fue objeto de su informe comprobar si el señor Pedro Jesús era el propietario del terreno o si el terreno era urbano o no. Que en teoría si era terreno no urbanizable todo debería ser derruido pero no es objeto de su informe.

Prueba documental.- Consta, asimismo, la prueba documental y en el acto del juicio por la defensa se aportaron una serie de fotografías de la construcción de la vivienda, así como nota informativa del Registro de la Propiedad referidos al día 8 de marzo de 2010 en el que se hace constar que "examinados los índices de dicho registro no aparecen inscritos bienes y derechos vigentes de ninguna clase a favor de Pedro Jesús ".

La acusación particular aportó en el acto del juicio escritura de compraventa realizada por el querellante y esposa, en el que adquieren una parcela con advertencia del Notario de que "la presente transmisión no podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad hasta tanto no se inscriba en el título exhibido por los vendedores, y, enterados, insiste en la autorización de esta escritura".

TERCERO.- En relación con el delito de estafa que le es imputado, se debe señalar que:

El delito de estafa exige como elementos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado; b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad; c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero; d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero; e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia; f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro -SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 20071182), y de 5 de Octubre de 2007 (RJ 20076821 ), por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo, c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero, d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 20074663 ).

De conformidad con tal doctrina, se desprende que el elemento básico de la estafa es el engaño bastante y tal marginación o engaño sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo, por ello que dicha maquinación realizada por el sujeto activo sobre el pasivo la que determina el error y que a la vez despliega el acto de disposición patrimonial, debiendo existir una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido. En este sentido se pronuncia en Tribunal Supremo en sentencia de 20 de junio de 2007 , entre otras.

Aplicando tal doctrina al presente supuesto, y de conformidad con la prueba practicada, este Tribunal entiende que falta una demostración cumplida de que el acusado cometiese tal delito de estafa y ello porque consta que con fecha 23 de junio de 2003 se suscribió un contrato entre Pedro Jesús y Serafin que tenía por objeto la ejecución y construcción de una vivienda unifamiliar en una parcela exista en la localidad de Serracines por un precio de 90.632 ?, habiéndose abonado 18.000 negros el día 4 de julio de 2000 3:42 1000 ? el día 17 de noviembre de 1003. Consta por la declaración del querellante y por el documento aportado con la querella, un burofax sobre resolución de contrato, que requirió al acusado para que volviera a trabajar a la obra, y no le exigió que le restituyera las cantidades.

El acusado, por su parte, admite que ejecutó parcialmente la vivienda, que la obra no la termina, dado que en diciembre Pedro Jesús le entregó un papel del Ayuntamiento en el que le pedían la licencia de obra y que la licencia de obra la tiene que solicitar el cliente.

En el juicio se aportaron fotografías del estado que tenía la vivienda y cree que no se ha tocado nada. Que el dinero entregado lo fue invirtiendo, habiendo aportado facturas, que consta en las actuaciones, relativas a materiales, mano de obra, transportes, grúas... Que la calidad de la construcción era muy barata -Chalé construido con IVA por 90.000 ?-. Que el señor Pedro Jesús le entregó, y obra al folio 206 de las actuaciones, notificación del Ayuntamiento de Fresno de Torote dirigida al "señor propietario de la parcela que vistas las obras de construcción del chalet que está realizando en la parcela de su propiedad, sita en el NUM001 de la calle DIRECCION000 , se le requiere para que aporte licencia de obras concedida o justificante o solicitud de la licencia de obras. Fecha 4 de diciembre de 2003".

Que no consta que se hubiera iniciado expediente sancionador, según certificación del Ayuntamiento de Fresno de Torote, y tampoco que se haya concedido licencia de obras.

Que bien, como sostiene el acusado, paralizó la obra ante la carencia de licencia o bien, como sostiene el querellante, la abandonó en diciembre de 2003 sin cumplir la ejecución de las obras completamente.

Entiende este Tribunal que de lo actuado no aparece engaño antecedente, causante y bastante del sujeto activo, que hubiera viciado el consentimiento del sujeto pasivo y, como viene señalado al inicio de este Fundamento, es el elemento nuclear del tipo penal del delito de estafa, encontrándonos ante un supuesto que debe ser resuelto ante la jurisdicción civil, por lo que se debe dictar un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En relación con el delito de intrusismo, el artículo 403 del Código Penal castiga al que "ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses".

Constituyen elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio internacional, (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ), sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que -cual precisa la S. 3-10-80 - tanto puede ser la actividad de mero e ejercicio continuado como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea, siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos de ella efectuados a través del tiempo; b) violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión inválida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de completarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión; c) conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por los que se rige aquélla, o sea, conocimiento de la antijuricidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la profesión, por lo que -aclara la S 19 -12-84 - aquellas conductas aisladas realizadas por necesidad, circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional, deben considerarse como ausentes de tipicidad penal o atípicas.

El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de estafa.

El principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad probatoria de cargo realizada con todas las garantías, de modo que el Tribunal pueda obtener la condición jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito que se le imputa como es el de intrusismo. En el presente supuesto, y a la vista de la prueba praticada, falta una demostración cumplida de que el acusado cometiese tal delito, esto es, actos propios de la profesión de arquitecto, ni que haya firmado o elaborado proyectos en los que aparezca con tal condición.

Así se desprende de la documentación aportada con la querella en la que ningún proyecto aparece firmado como arquitecto ni visado por el Colegio de Arquitectos.

Tampoco se acredita por la prueba testifical que tuviera placa identificativa de tal profesión, ya que al querellante le indicó un aparejador que fuera a una empresa de cerrajería de la que es titular D. Vidal , y para quien trabajaba el acusado, que era empleado de la empresa. Dicho testigo refirió que nunca ha dicho que el acusado señor Serafin fuera arquitecto y nunca se ha hecho pasar como tal, y el testigo puso en contacto al querellante, señor Pedro Jesús , con el acusado.

Tampoco el testigo que se encargaba de las obras, señor Jeronimo , refirió haber visto placa alguna en la que pusiera arquitecto.

En cuanto al testigo D. Balbino , refiere que tenía una finca colindante con la del querellante, quien habló con el Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento, y parte del terreno era rústico y otra parte urbana y que su parcela estaba en el entorno; que trabajaba en el Ayuntamiento de Serracines y sabía que la urbanización no estaba acogida por el pueblo; que pidió planos en el Ayuntamiento para ver la situación; que luego tuvo que cambiar la finca, ya que tenía conflicto como otro señor y el acusado, señor Serafin , nunca le llegó a dar presupuesto.

Tan solo el señor Pedro Jesús , querellante, sostiene que le dijo que era arquitecto, no siendo suficiente a juicio de este Tribunal ya que cuando contrató el querellante con el acusado éste era empleado en una empresa de cerrajería.

Por ello, no puede deducirse la comisión de tal delito con el grado suficiente de certeza, a juicio de este Tribunal, habiendo negado el acusado tales hechos, por lo que procede un pronunciamiento absolutorio

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Serafin como autor de los delitos de ESTAFA E INTRUSISMO de que venía acusado, declarándose de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.