Sentencia Penal Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 98/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO SALA 98-11

JUZGADO INSTRUCCIÓN 33 MADRID

D.P. 3743/11

SENTENCIA Nº 117/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGÉSIMO TERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil once

Vistas en juicio oral y público el día 22 de noviembre de 2011 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 98/11, dimanante de las Diligencias Previas número 3743-11 del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Constantino , con pasaporte lituano número NUM000 y ordinal de informática número NUM001 ; nacida en Lituania el día 15 de septiembre de 1985; hija de Rimantas y de Biruté; sin domicilio conocido; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2011, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 19 de octubre de 2011; representado por el Procurador de los Tribunales Don Domingo Lato Pato y asistido por la Letrado Doña María Rosa Sanz García-Muro; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Doña Dolores Gimeno Tolosa.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 16 de mayo de 2010 incoado por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital por un delito contra la salud pública contra Constantino .

SEGUNDO .- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y multa de 40.000 euros; comiso de la droga y del dinero intervenidos, y pago de las costas procesales.

TERCERO .- Por la defensa del acusado se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , debiendo responder el acusado en concepto de autor; con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del artículo 24.1 del Código Penal ; alternativamente sería de aplicación los artículos 368-2 y 376 del Código Penal ; solicitando que se imponga al acusado la pena de un año y seis meses de prisión , con abono del tiempo cumplido desde la detención y multa de 3.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la Sentencia del TS de fecha 12-4- 2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio , elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta , permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 C.E. ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria , de las sustancias en cuestión, elementos que , frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica , por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones , sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas , en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma...El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública» , y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros , o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia...Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento , en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida Sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud , y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Igualmente, el peso y la naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, y que no ha sido impugnado por la defensa del acusado por lo que adquiere pleno valor probatorio.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, actos fundamentalmente consistentes, en primer lugar , en la posesión de la sustancia estupefaciente predispuesta y preordenada al tráfico, posesión de la sustancia estupefaciente que ponen de manifiesto de manera unánime y concorde uno de los Agentes de la Policía Nacional que declararon en el plenario y que el día de los hechos prestaba sus servicios en el aeropuerto de Madrid-Barajas. En segundo lugar , queda acreditado que dicha sustancia estupefaciente estaba preordenada al tráfico, por la propia declaración del acusado, tanto en sus manifestaciones a presencia del Juez de Instrucción como en el plenario que admite los hechos en el sentido de explicar que traía en su organismo sustancia estupefaciente, que su destino era entregársela a una tercera persona en Valencia donde iba a viajar seguidamente (de hecho se le intervino también un billete de avión con destino a esa ciudad) y donde iba a percibir una determinada cantidad de dinero por ello, reconocimiento de los hechos por parte del acusado que se ha traducido en que la defensa del mismo en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo los califique también como un delito contra la salud pública del artículo 368, discrepando de la pena a imponer puesto que entiende que concurren una serie de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Por último revela igualmente esta posesión preordenada al tráfico la cantidad de sustancia estupefaciente que se le intervino, 553 gramos, cantidad elevada , así como la excesiva pureza de la misma , un 75,1 por ciento , lo que indica que iba ser destinada para su distribución en dosis a terceras personas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita en su escrito de calificación que de forma alternativa, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal, introducido por la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que permite a los Jueces y Tribunales rebajar la pena en un grado a la prevista en el párrafo primero en atención "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". La jurisprudencia en STS de 31-5-2011 , entre otras, ha interpretado dicho inciso segundo diciendo que"...En cuanto a la posible aplicación del nuevo subtipo atenuado introducido por LO. 5/2010 EDL2010/101204, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c ), como hemos explicado en recientes Sentencias, 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.3 y 32/2011 de 25.1 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias , como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena , prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma , es de competencia del legislador. A los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución EDL1978/3879 , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal EDL1995/16398 publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal EDL1995/16398 llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo , elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal EDL1995/16398 ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses , cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en Sentencia , en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en Sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318 , apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 ) dispone que los Tribunales , teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores , siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP EDL1995/16398 (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio , para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta , precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar , la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden , marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando , como es lógico, en situaciones , datos o elementos que configuran el entorno social y el comPonente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor , sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además , la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado..."

En el presente caso entiende esta Sala que dicha jurisprudencia es aplicable al caso que nos ocupa por cuanto que esta Sala considera que los hechos no son de escasa entidad, pues la sustancia intervenida tenía un peso neto de 553 gramos con una riqueza media de 75.1 por ciento, lo que arroja un peso de 415, 30 gramos de cocaína, no se trataba de una o varias papelinas, sino de un solo trozo, y además la misma tenía una riqueza muy alta , el 83,8 pura , que indica como hemos dicho antes que la referida sustancia era para su entrega entre terceras personas y su posterior distribución entre los consumidores finales de la droga, es decir, el acusado poseía la droga, no para entregarla a un consumidor inmediato, sino para entregarse a una tercera persona que debía "cortarla" para su consumo, y en consecuencia estimamos que el acusado no era o no estaba en la última línea o eslabón de la cadena de distribución de la sustancia estupefaciente, sino en uno anterior, lo que en cierta forma agrava su conducta, o por lo menos hace que no deba apreciarse en este caso concreto el inciso previsto en el número 2 del artículo 368 del Código Penal , el cual queda reservado para supuestos en los que el objeto del tráfico es de escasa entidad y no cuando supera ciertos límites cuantitativos, como es el presente caso, o cuando la actuación o la conducta de la persona va más allá que la simple distribución de la sustancia al consumidor final de la sustancia.

Por último, tampoco podemos aplicar el párrafo segundo antes mencionado en lo que se refiere a las circunstancias personales que el acusado alega acerca de los motivos por los que decidió realizar el transporte de la droga, es decir, por su pésima situación económica puesto que no tiene trabajo, está casado y con dos hijos, ya que no existe en la causa ningún documento o prueba fehaciente que acredite tales extremos, por lo que no es posible apreciar dichas circunstancia como posible contenido para la posterior apreciación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código penal .

CUARTO .- Tampoco concurre en el presente caso la atenuante de confesión de los hechos a las autoridades , prevista en el artículo 21.4 en relación con el artículo 368 del Código Penal habida cuenta que el acusado no confesó los hechos a la Policía de manera espontánea, sino que a la llegada al aeropuerto, fue detenido por los funcionarios de Policía cuando efectuaron un registro aleatorio de las personas que les infundían sospechas, realizándole entonces una placa de Rayos X donde observaron que el acusado portaba en su organismo diversos envoltorios donde venía alojada la droga, pero antes de dicho registro, no consta en el atestado policial que el acusado efectuara alguna manifestación de reconocimiento de los hechos ante la Policía, no siendo suficiente que posteriormente ante la Comisión Judicial trasladada al Hospital donde había sido ingresado para evacuar los envoltorios, reconociera que llevaba la sustancia estupefaciente, reconocimiento que no supone una verdadera colaboración con las autoridades , ya que se limita a manifestar que traía droga, no sabe en qué cantidad y que la debería entregar en un hotel de Valencia desconociendo a quien debería hacerlo, extremos todos ellos que, en su esencia, ya lo conocían los funcionarios de la Policía que le detuvieron en razón a que apreciaron que llevaba sustancia estupefaciente, estimando que no ha existido un contenido nuevo o fundamental que pueda dar lugar a la aplicación de la atenuante que la defensa del acusado propone en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, no concurriendo por lo tanto los elementos y requisitos que la jurisprudencia establece respecto a la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, requisitos señalados , entre otras muchas, en la STS de 28-10-2004 cuando afirma que"...La atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción tampoco puede apreciarse. El Código Penal de 1995 , ha configurado la atenuación en términos objetivos, dispensando un trato lenitivo a todo aquél que colabora seriamente con la justicia con independencia de los móviles o contenido ético de su actuación ( STS de 25-10-2001, nº 1976/2001 ). a ratio atenuatoria hay que buscarla en motivaciones pragmáticas o utilitarias, procurando a quien favorece la investigación del delito, descubriéndolo y reconociendo su participación en él, un trato penológico favorable, por cuanto su aportación a la administración de Justicia se traduce después de en más segura, fluida y equitativa aplicación de la ley penal. L doctrina jurisprudencial ha rechazado la confesión parcial que oculta datos relevantes ( S.S.T.S. 817/1996 , de 5 de noviembre y 864/1997 , de 13 de junio ). Una confesión incompleta e inveraz en parte, no constituye la atenuante , ni siquiera por analogía ( S.T.S. de 14-5-1999, nº 775/1999 ). Y debe reputarse irrelevante, en orden a considerar el favorecimiento de la actividad investigadora, las facilidades que pudiera dar el investigado , si por las circunstancias concretas del caso, la droga se habría encontrado sin la indicación del registrado ( ST.S. de 14-5-1999, nº 742/1999 ).". O en la STS de 17-11-2003 cuando explicita tales requisitos diciendo que son los son los siguientes:"...1) que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación.

2) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente.

3) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito , aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades .

4) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirigecontra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales....".

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el delito que se imputa al acusado, previsto en el artículo 368 del Código Penal , está castigado con una pena de tres a seis años de prisión tras la última reforma del Código Penal. A la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, del posible perjuicio final que su distribución podría causar entre los consumidores finales de la misma , el valor de la sustancia en el mercado ilegal y el beneficio que su venta podría llegar tener, junto con la no concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, consideramos que ha de imponerse la pena de tres años y seis meses de prisión, las accesorias correspondientes y la multa de 40.000 EUROS pedida por el Ministerio Fiscal con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

SÉPTIMO .- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Constantino , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros) con arresto sustitutorio de UN DÍA en caso de impago ; y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el juzgado de Instrucción que consta en las actuaciones.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los demás efectos intervenidos al acusado , debiendo proceder, si no se ha hecho ya , a la destrucción de la misma , de acuerdo con las previsiones legales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.