Sentencia Penal Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 51/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 51 / 2010

Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 9/ 2010

S E N T E N C I A Nº 117 / 2011

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta

Magistrados

D. Pedro Molero Gómez

D. Juan José Arroyal Calero

En la ciudad de Málaga, a 10 de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga por el delito Contra la Salud Pública , contra los inculpados , Jose Pedro con D.N.I. NUM000 , natural de Málaga, hijo de José Manuel y María Teresa , de estado soltero , de 41 años de edad, de profesión empleado, con instrucción sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado solvente por Auto de 24 - 3 - 2010 y en libertad provisional, privado de ella por esta causa los dias 10 y 10 de agosto de 2009; y Hortensia , con D. N. I. nº NUM001 , natural de Málaga, vecina de Málaga, hija de Vicente y de Josefa , soltera, de 33 años de edad , sin profesión , con instrucción , sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada solvente por Auto de 24 - 3 - 2010, y en libertad provisional , privada de ella por esta causa los dias 10 y 11 de agosto de 2009, representados por el Procurador Sr. Fortunuy De Los Rios , siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. D. Fernando González Zubieta.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga inició Diligencias Previas con el número 5727/2009, por supuesto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , en las que aparecían como denunciados Jose Pedro y Hortensia , diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 22 de febrero de 2011, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , previsto y penado en el artículo 368 inciso penúltimo del Código Penal , y reputando responsables en concepto de autores a Jose Pedro y Hortensia , sin concurrir circunstancias modificadoras de responsabilidad criminal solicitó se les condenase a cada acusada a la pena de CUATRO AÑOS ( 4 ) DE PRISIÓN y MULTA de 250 € con la accesoria de 1 mes de prisión , más las accesorias legales, costas procésales y comiso y destino legal de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

CUARTO.- La defensa de los referidos acusados en igual trámite mostró su disconformidad con la petición del M. Fiscal, interesando la libre absolución de los mismos por no considerarles autores responsables de delito alguno.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos , apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que acusados Jose Pedro y Hortensia , mayores de edad y sin antecedentes penales , el día 29 de julio de 2009, hacían uso de la vivienda sita en C / DIRECCION000 , bloque nº NUM002 - NUM003 planta letra NUM004 , propiedad de la acusada Hortensia , para llevar a cabo operaciones de favorecimiento y venta de dosis de sustancia estupefaciente a compradores ó consumidores que se lo solicitaban. Alertados que estaban los Agentes de Policía Nacional, sometieron la referida vivienda a vigilancia y observación comprobando como el citado día 29 de julio de 2009 acudían al lugar contactando primero con Hortensia que les indicaba la vivienda e incluso les acompañaba a veces, en cuyo interior, como único ocupante se encontraba el acusado Jose Pedro , que les proporcionaba las dosis de la droga conocida como " cocaína " , o mezcla de " heroína y cocaína ". Como resultado de esta vigilancia policial, fueron interceptados e identificados varios compradores que acababan de adquirir de Jose Pedro la dosis ó dosis que portaban, siendo estos los siguiente:

A Jesus Miguel ( D. N. I. NUM005 ) se le ocuparon tres envoltorios de sustancia que analizada, resultó ser " cocaína " con peso de 0Ž16 gramos y pureza de 93Ž10 % , con un valor en el mercado ilícito de 26 Ž03 €.

A Juan Francisco ( N I E NUM006 ) se le ocuparon dos envoltorios , uno conteniendo " cocaína " con peso de 0Ž08 gramos, pureza de 58Ž73 % y valor de 8Ž21 € , y otro envoltorio conteniendo "cocaína y heroína " con peso de 0Ž08 gramos , pureza del 2' 42 % y 12 ' 47 % y valor de 5 ' 14 €.

Alberto ( carta de identidad búlgara nº NUM007 ), le fueron intervenidos dos envoltorios, conteniendo uno " heroína" con peso de 0'08 gramos, pureza del 13'88 % y valor del 5'35 , y otro envoltorio conteniendo "cocaína " con peso de 0'05 gramos, pureza del 79'07 % y valor del 6'91, y

A Antonio ( D. N. I . NUM008 ) le fueron ocupados cinco envoltorios de "cocaína", con pureza del 92'41%, peso del 0'22 gramos y valor en el mercado ilícito de 35'52 €.

Tras ello, la Policía Nacional solicitó la Entrada y Registro en la vivienda, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga por Auto de 10 de agosto de 2009 , practicándose en dicho día, si bien , instantes antes de la entrada, se observó por la Policía actuante, como quien resultó ser Bernardino ( D. N. I. NUM009 ), se acercaba a la puerta del inmueble, contactando con la acusada Hortensia quién con un gesto le indicó su domicilio, donde estaba el acusado Jose Pedro , quien le vendió a su instancia un envoltorio que tras serle intervenido y ser analizado, resultó se "cocaína " con peso de 0'04 gramos, pureza del 91'00 y valor de 6'36 €.

En el Registro practicado en el citado domicilio, se encontraron 142 € producto de la actividad ilícita descrita, una baldosa conteniendo restos imponderables de sustancia estupefaciente, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser " cocaína", con peso de 0'06 gramos, pureza del 61'93% y un valor de 6'49 €, que los acusados destinaban a la venta a terceros consumidores ó compradores. Igualmente se ocuparon útiles y efectos destinados a la preparación de dosis o papelinas de las referidas sustancias, tales como cuchillos, rollos de aluminio, envoltorios de plástico ... etc., así como 13 comprimidos de cedofalina y Lexatín cuyo principio activo es el Bromazepán.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el inciso penúltimo del art. 368 del C. P . , pues los acusados, puestos de común acuerdo, procedían al momento de ser observados y vigilados por Agentes de la Policía Nacional , a la venta, distribución y facilitación a terceros consumidores ó compradores que se lo solicitaran, de dosis ó papelinas de la droga conocida como "cocaína" y "cocaína y heroína ", sustancias que causan grave daño a la Salud, y aparecen incluidas en las Listas I y IV del Convenio Unico de Naciones Unidas de 1961.

Estimamos que en el caso de Autos, concurren todos los requisitos que exige el tipo penal sancionado en el precepto mencionado, en ambos acusados, pues si las entregas a cambio de dinero eran efectuadas por el acusado Jose Pedro en el domicilio sito en C / DIRECCION000 , bloque NUM002 , NUM003 planta , letra NUM004 , cuya titular era la acusada Hortensia , esta, al tiempo que podía alertar de la presencia policial llegado el caso, servía de enlace entre los compradores y el vendedor material ya que, ó bien les indicaba con un gesto el lugar exacto al que debían dirigirse para obtener la dosis que buscaban, ó les acompañaba directamente al domicilio, donde se encontraba Jose Pedro .

SEGUNDO.- De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores art. 27 y 28 del C. P ., por haber tomado parte directo y dolosa en su ejecución , los acusados Jose Pedro y Hortensia , autoría que a juicio de la Sala, ha quedado acreditada con la prueba obrante en autos practicada con toda garantía procesal , concretada en las actas de Aprehensión e Informes de Análisis de la sustancia intervenida, que en unión del resto de la documental, se ha dado por reproducidas por las parte, y sobre todo teniendo en cuenta la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral, donde han comparecido los Agentes de Policía Nacional nº NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 ( videoconferencia ) , NUM016 y NUM017 . Estos Agentes de Policía Nacional participaron , unos en el operativo de vigilancia, y otros finalmente intervinieron en la diligencia de Entrada y Registro en la vivienda donde Jose Pedro vendía las dosis. Coinciden de modo coherente y coincidente en afirmar, que Hortensia realizaba labores de aviso, así como de captación e indicación del lugar donde los compradores tenían que ir para obtener sus dosis, acompañándolos a veces, resultando su acción necesaria para conseguir el propósito delictivo, hasta el punto de que es en la vivienda de la que es titular donde se llevan a cabo las transacciones .

Los Agentes de Policía de vigilancia, observan como los compradores acceden a la vivienda en cuestión , y afirman como ven recibir la dosis, es decir hacer el intercambio, ven la mano que entrega pero no ven a quien entrega, si bien éste no podía ser otro que el acusado Jose Pedro , pues tras conseguir entrar en el domicilio, no sin escuchar ruidos y carreras en el interior así como accionarse la cisterna del "water", la única persona que encuentran dentro es al mencionado acusado.

La Sala obtiene la total convicción de que ambos acusados son autores del delito por el que vienen siendo acusados, por el M. Fiscal, no siendo estimable la tesis invocada por la defensa de la inocuidad de las cantidades intervenidas, pues no cabe olvidar que hay una variedad de sustancias, "cocaína" en unas casos y "cocaína y heroína", intervenidas a personas concretas e identificadas, determinando una suma de sustancia considerable, ello sin contar con la lógica deducción de que Jose Pedro arrojó por el inodoro la sustancia que manejaba al detectar la intención de los Agentes de Policía de entrar en la vivienda.

TERCERO.- En la realización de los hechos descritos no ha concurrido en los acusados ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, siendo ajustado a derecho teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66 - 1 , 6 del C. P ., atendidas las circunstancias subjetivas y objetivas del caso y gravedad del hecho, imponer a los acusados la pena de 3 años y 1 día de prisión a cada uno, y multa de 250 € con arresto sustitutorio caso de impago de 5 días.

CUARTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y de las costas procésales.

Vistos además de los citados artículos de aplicación del C. P., y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L. E. Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Pedro y Hortensia , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada acusado de 3 años y 1 día de prisión y multa de 250 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 5 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias y al pago de las costas procésales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de 24 - 3 - 2010 que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General del Seguridad del Estado.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.