Sentencia Penal Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 37/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 37/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3172/2011

SENTENCIA Nº 117/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil doce

Vistas en juicio oral y público, el día 20 de noviembre de 2012, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Ángel Jesús , con DNI número NUM000 ; nacido en Colombia el día NUM001 de 1985; hijo de Sebastián y de Vilma; con domicilio en Guadalajara (España), CALLE000 número NUM002 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de esta causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo García de la Calle y asistido por el Letrado Don Ismael García Gamboa; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representada por el Ilmo Don César Estirado de Cabo.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Comisaría de Madrid-Centro de fecha 17 de abril de 2011 por un delito contra la salud pública contra Ángel Jesús .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 140 euros con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago; pago de las costas procesales, comiso de la droga y del dinero intervenidos. Alternativamente, sería aplicable el artículo 368.2 del Código Penal , solicitando la pena de dos años de prisión.

TERCERO.-Por parte de la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , solicitando la absolución de su patrocinado.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Ángel Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en España, sobre las 5,15 horas del día 17 de abril de 2011 fue sorprendido en la discoteca YASTA de esta capital por Agentes de la Policía Nacional tras entregar a Hernan una papelina de una sustancia que, tras ser analizada oportunamente, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. El peso de la referida sustancia era de 345 miligramos y una riqueza del 13,8 por ciento.

Una vez detenido, al acusado se le intervinieron también cinco bolsas de plástico que contenían cocaína y dos bolsas que contenían en su interior MADMA, sustancias que poseía para la venta y distribución entre terceras personas. Igualmente se le intervinieron 150 euros procedentes de la venta ilegal de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6- 92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.. Lo mismo cabe decir del MDMA, que la jurisprudencia también califica como de sustancia que causa grave daño a la salud (18-3-2003).

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es responsable el acusado, artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado materialmente los hechos que lo integran. Y así, la trasmisión de la papelina de cocaína, que fue el origen de la actuación de los Agentes de la Policía en la discoteca YASTA de esta capital, y así, el Policía Nacional con carnet profesional número NUM003 manifiesta que vio como el acusado hizo entrega de una papelina a una persona y cuando le cachearon le encontraron dinero y más papelinas, añadiendo que la entrega se hizo en el baño de la referida discoteca, intervención de dicha sustancia estupefaciente que es también corroborada por el otro de los Agentes policiales presentes en la discoteca y que detuvieron al acusado tras la entrega de la papelina.

Por otro lado el acusado en su declaración en el plenario reconoce que la papelina de cocaína se la entregó a Hernan , y que las demás papelinas y las bolsas de MDMA y el dinero, 150 euros, lo tenía en su poder, ya que la había adquirido anteriormente por encargo de unos amigos y para su consumo en la discoteca. Que eran cuatro amigos, hicieron un 'bote' y cada uno le dio 50 euros para comprar sustancia estupefaciente, cocaína y 'cristal', añadiendo el acusado que es consumidor de sustancia estupefaciente, como también los son sus amigos.

En consecuencia es patente la comisión del delito contra la salud pública del que es autor el acusado del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, si bien procede plantearse si esta conducta está justificada por lo que viene en llamarse 'consumo compartido' de sustancia estupefaciente. El denominado consumo compartido está perfectamente delimitado por la jurisprudencia que lo ha analizado en numerosas ocasiones, como por ejemplo en la ATS de 7-11-2005 cuando señala que '...Lo que en el caso que nos ocupa se cuestiona, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de dirigir la droga poseída al tráfico. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia ( STS 22-05-2001 ).

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 188/2000, de 9 de febrero y 1.991/2002, de 25 de noviembre , entre otras muchas) declara de forma reiterada que para que concurra la figura del denominado consumo compartido, se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) La cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Igualmente la doctrina de esta Sala tiene declarado (por todas STS 2.372/2001, de 13 de diciembre ), que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de 'patente de corso' que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas. Recayendo la carga de la pruebaque acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega.

Estima esta Sala que en el presente caso, y a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, no concurren todos los elementos que la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada prevé para el consumo compartido. En primer lugar, la trasmisión de la sustancia estupefaciente se efectúa en un local abierto al público y en un lugar público, como son los baños de una discoteca de esta capital; en segundo lugar, no ha quedado suficientemente acreditado que las personas para las que el acusado había adquirido la sustancia estupefaciente fueran realmente adictos y no meramente consumidores de sustancia estupefaciente, pues en la causa no consta ningún informe médico en este sentido, sino solamente las manifestaciones de dichas personas, alguna de las cuales como Luis Antonio señala que 'esto lo hace los fines de semana', refiriéndose a la compra conjunta de sustancia estupefaciente, o como el propio Hernan , que afirma que es consumidor los fines de semana. En consecuencia, y por todo ello no podemos acceder a la pretensión de la defensa del acusado ya que en realidad su conducta no podemos incardinarla dentro del consumo compartido, sino de un verdadero acto de trasmisión de sustancia estupefaciente incluida como uno de las conductas previstas en el artículo 368, inciso primero del Código Penal .

No obstante lo anterior, el Ministerio Fiscal formuló una acusación alternativa en el sentido de que se podría aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , párrafo que efectivamente procede aplicar por cuanto que, aunque ciertamente no estemos ante un consumo compartido que excluyera el ánimo de traficar con sustancia estupefaciente, lo cierto es que dicha trasmisión de droga se produjo en un círculo de personas concretas y determinadas en el procedimiento, todos ellos amigos del acusado, que han declarado como testigos en el plenario, y dos de ellos al menos, consumidores esporádicos los fines de semana, no siendo además excesiva la cantidad de sustancia intervenida, sino que podríamos calificarla de 'adecuada' en cuanto a su cantidad dado el número de consumidores, cinco personas, y el tiempo de consumo, durante toda la noche, por lo que, insistimos, en que podríamos apreciar en la conducta del acusado la atenuación prevista en el número 2 del artículo 368 del Código Penal , con los consiguientes efectos en la imposición de la pena.

TERCERO.-No concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, y tras recodar que el C. Penal vigente después de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de tres a seis años de prisión, y que se ha introducido el párrafo segundo que establece una atenuación de la conducta del sujeto, permitiendo a los Juzgados y Tribunales imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo anterior, procede en este caso, imponer la pena de dos años de prisión, con la correspondiente multa, por entender dicha pena adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos.

QUINTO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Ángel Jesús , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE SETENTA EUROS(70 EUROS) con arresto sustitutorio de UN MES en caso de impago; y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la sustancia estupefaciente, de acuerdo con las previsiones legales.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.