Sentencia Penal Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 79/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3791/2011

Juzgado Instrucción nº 1 de Alcobendas

Rollo de Sala nº 79/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 117/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3791/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, seguido por delito contra la salud pública, contra Leoncio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1.980, hijo de Patricio y de Margarita, con antecedentes penales cancelados y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 23 de agosto de 2.011, representado por la Procuradora D.ª Raquel Alés López y defendido por el Letrado D. Alfredo Gómez Sánchez; y contra Secundino , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1.978, hijo de Eutimio y de María Dolores, con antecedentes penales cancelados y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Gema Fernández Blanco San Miguel y defendido por el Letrado D. Emilio Rodríguez Marqueta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, considerando responsables de mismo y en concepto de autores a los acusados, Leoncio y Secundino , para los que solicitó la imposición de las siguientes penas: una pena de nueve años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y una pena de multa de 1.500.000 euros, a cada uno de ello. Y ello solicitando también la condena en costas de los acusados.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.El Letrado defensor de Secundino elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por su parte, el Letrado defensor de Leoncio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, pero introdujo una alternativa, consistente en solicitar la apreciación, como muy cualificada, de una atenuante analógica de colaboración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.7 ª y 376 del Código Penal .

ÚNICO.Los acusados, Leoncio , con D.N.I. nº NUM000 y nacido el día NUM001 de 1.980, y Secundino , con D.N.I. nº NUM002 y nacido el día NUM003 de 1.978, ambos con antecedentes penales cancelados, sobre las 23:00 horas del día 20 de agosto de 2.011, actuando de común acuerdo, procedieron a ocultar en la finca sita en el CAMINO000 , Polígono NUM004 , parcela NUM005 , de la localidad de El Molar, propiedad de Cipriano y sin el conocimiento ni consentimiento de éste, una mochila en cuyo interior había ocho paquetes de cocaína, con unos pesos netos de 1.003 gramos, 979,2 gramos, 1.002,4 gramos, 1.003,4 gramos, 1.003 gramos, 1.004,2 gramos, 997,9 gramos y 1.007 gramos y con una pureza media, respectivamente, de 65,2%, 69.1%, 69,2%, 70%, 66,3%, 65,5%, 69,9% y 69,5%, que estaba destinada a ser vendida posteriormente a terceras personas.

Los dos acusados conocían que en el interior de la mochila se encontraban los ocho paquetes de cocaína antes referidos y conocían, igualmente, que esa droga iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La droga fue ocultada por los acusados, en el lugar señalado, debido a que los dueños de la droga, que no han podido ser identificados, encargaron a Secundino , a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, que ocultase la droga durante un tiempo no determinado y hasta que fuese a dársele el destino antes referido; y, a su vez, Secundino propuso a Leoncio que, entre los dos, procediesen a realizar dicha ocultación, con la finalidad ya señalada, diciendo Secundino a Leoncio que este último cobraría por ello la cantidad de quince mil euros, lo que fue aceptado por Leoncio .

La cocaína intervenida tiene un precio medio en el mercado ilícito de 482.646,033 euros.

El acusado Leoncio se encuentra privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 23 de agosto de 2.011.

El acusado Secundino ha estado privado provisionalmente de libertad por la presente causa durante el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de agosto de 2.011 (fecha de su detención) y el 26 de agosto de 2.011 (fecha en la que se dejó sin efecto su detención y se acordó su libertad provisional).

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará detallada referencia. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la cualificación de notoria importancia de la cantidad del artículo 369.1.5ª del mismo cuerpo legal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado, superando la cantidad de droga que estaba en poder de los acusados los 750 gramos de cocaína pura, fijados por la Jurisprudencia como cantidad a partir de la cual es aplicable la cualificación referida.

Procede, pues, entrar a analizar los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el Tribunal para formar su convicción, lo que se hará en los siguientes ordinales, aludiendo, por separado, a los que incriminan a cada uno de los acusados.

SEGUNDO.En lo que se refiere a la intervención del acusado Leoncio , debe comenzarse por señalar que éste reconoció en el plenario su intervención en los hechos, afirmando que era cierto que el otro acusado y él habían procedido a esconder las mochilas en la finca del vecino y que sabía que en el interior de una de las mochilas se encontraba la droga incautada, añadiendo que él iba a cobrar la cantidad de quince mil euros por ocultar esa droga y que el otro acusado le iba a abonar dicha cantidad.

Leoncio ha venido reconociendo su intervención en los hechos no sólo en el plenario, sino prácticamente desde el principio, pues incluso ante los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 vino a reconocer, de forma espontánea, dicha intervención. Y aunque es cierto que luego, en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción, negó tener nada que ver con los hechos, negándose a declarar nada más, es lo cierto que con posterioridad efectuó una nueva declaración en fase de instrucción en la que reconoció haber accedido a ocultar la droga a cambio de precio.

Por lo demás, que Leoncio procedió a ocultar la droga en la finca del vecino, Cipriano , se desprende también de la declaración testifical de éste, que manifestó en el plenario que Leoncio acudió a su finca a preguntarle por las mochilas y que reconoció que había tenido intervención en la ocultación de éstas en la indicada finca, explicándole Cipriano a Leoncio que al encontrar en su finca las mochilas y al ver que contenían joyas y droga procedió a entregarlas en la Guardia Civil, ante lo que Leoncio se puso muy nervioso y le dijo que le había metido en un lío al haber hecho eso, ya que los dueños de ellas eran gente muy peligrosa, por lo que dijo que iba a huir y aconsejó a Cipriano y a su mujer que también huyeran por si los dueños de las mochilas acudían a hacerles algo ante la imposibilidad de devolvérselas.

En definitiva, no ofrece duda alguna, por todo lo expuesto, que Leoncio tuvo en los hechos la intervención señalada en el relato de hechos probados de la presente Sentencia.

TERCERO.En lo que se refiere a la intervención en los hechos del otro acusado, Secundino , debe comenzarse por señalar que Leoncio afirma que fue Secundino -al que se refiere en todo momento como Secundino - el que trajo las mochilas y el que le pidió que interviniera en su ocultación a cambio de la cantidad de quince mil euros. Y al ser la declaración de Leoncio un elemento de incriminación de Secundino , debemos recordar que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de un coimputado o coacusado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, pudiendo citarse, como más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.012 (rec. nº 11206/2011 ), 26 de junio de 2.012 (rec. nº 2141/2011 ), 20 de septiembre de 2.012 (rec. nº 10085/2012 ) y 5 de octubre de 2.012 (rec. nº 2509/2011 ).

La corroboración no ha de ser plena, sino mínima, sin que sea posible determinar qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. Y tal exigencia de un elemento externo de corroboración mínima de la declaración incriminatoria del coimputado no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del otro coimputado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración respecto de la concreta participación del coimputado al que esa declaración incrimina.

Partiendo de lo expuesto, debe señalarse que, en el supuesto que nos ocupa, la declaración incriminatoria de Leoncio cuenta con la suficiente corroboración externa como para erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Secundino , por las razones que, a continuación, se exponen.

Así, las declaraciones de determinados testigos permiten situar a Secundino en determinadas circunstancias de tiempo y lugar que coinciden plenamente con la versión de los hechos que Leoncio ofrece. Leoncio dice que accedió a ir con Secundino (en adelante, Secundino ), en la furgoneta de éste, una Citröen Berlingo de color blanco, a dar explicaciones a los dueños de la droga en relación con la desaparición de las mochilas, explicando que cuando llegaron a un determinado lugar Secundino detuvo la furgoneta, montándose en la misma dos personas a las que Leoncio identifica como un árabe y un colombiano y comenzando Secundino a decir a estos que Leoncio se había quedado con las mochilas. Ello motivó que tales personas comenzasen a amenazar a Leoncio , sacando incluso el colombiano una pistola, por lo que Leoncio se bajó a toda prisa del vehículo, pese a que intentaron impedírselo sujetándole por la camiseta, dando lugar a que ésta se rompiera, y emprendiendo Leoncio la huida, en cuyo transcurso pidió a un repartidor que se encontraba en las inmediaciones que le dejase la furgoneta que llevaba, alegando que le querían matar, negándose el repartidor a dejarle el vehículo, por lo que siguió huyendo en dirección a un Telepizza, en el que trabajaba una chica a la que conocía, la cual le dejó su propio vehículo para que pudiera huir.

Esta secuencia de los hechos viene a ser corroborada, en lo que se refiere a la huida de Leoncio , por los testigos Alejandro , Clemente y Manuela . El primero, camarero de un bar próximo, cuenta que vio a una persona corriendo y que iban dos detrás de él, que parecían sudamericados, añadiendo que intentó coger una furgoneta, pero que no se la pudo arrebatar al propietario, y que la persona que huía iba sin camiseta; el segundo, tras manifestar que trabaja para una empresa de reparto, dijo que un chaval intentó quitarle la furgoneta, cogiéndole del brazo y diciéndole que le iban a matar, añadiendo que al chaval le faltaba ropa y que no le dejó que le quitara la furgoneta, así como que las personas que le seguían iban en un turismo blanco; y la tercera testigo, tras manifestar que trabajaba en un Telepizza, dijo que Leoncio venía con pantalón corto, con sangre y sin camiseta, diciendo que le querían matar, explicando que le dejó su coche para que pudiese huir porque Leoncio es amigo de su hermano y le conoce de toda la vida del barrio.

Por otra parte, Leoncio mantiene que, tras esta huida, acudió nuevamente al encuentro de Secundino y de los otros dos individuos porque Secundino le había dicho por teléfono que el asunto de la desaparición de las mochilas había que solucionarlo y que le esperaban en las inmediaciones de la casa de su padre, por lo que Leoncio accedió a acudir al encuentro por temor a que pudiesen hacerle algo a su padre. A tal encuentro acudió en compañía del marido de una prima suya, Marcelino , viajando ambos en el mismo vehículo; y añadió que Marcelino habló por teléfono en el trayecto con Secundino , reclamando éste las mochilas con amenazas. Cuando llegaron al lugar, Leoncio manifiesta que no se bajó del vehículo por miedo, siendo Marcelino el que se dirigió a hablar con Secundino , con el marroquí y con el colombiano, entablándose una discusión entre los cuatro, añadiendo que, en un momento dado, el colombiano se dirigió hacia el vehículo en el que él se encontraba, por lo que Leoncio huyó del lugar con el vehículo, pero volvió después a recoger a Marcelino porque temía que los otros pudieran hacerle algo. Finalmente, Marcelino se montó en el vehículo y los dos huyeron del lugar, siendo perseguidos hasta Plaza de Castilla por la furgoneta en la que viajaban Secundino y los otros dos, amenazándole estos desde la furgoneta cada vez que se detenían en un semáforo.

Marcelino , que también declaró como testigo en el plenario, relata que cuando se dirigían hacia las inmediaciones de la casa del padre de Leoncio , al encuentro de Secundino y de los otros dos, en el trayecto habló por teléfono con una persona que llamó pidiendo las mochilas y amenazando con matar a Leoncio y a su familia, añadiendo el testigo que intuía que esa persona era Secundino .

Igualmente, relata Marcelino que cuando llegaron a las inmediaciones de la casa del padre de Leoncio , había en una furgoneta un español, un colombiano y un marroquí, señalando en Sala a Secundino como el español que iba en la furgoneta. Y manifiesta también el testigo que cuando llegaron a las inmediaciones de la casa del padre de Leoncio era Secundino el que decía, a gritos, que querían las mochilas o que iban a matar a todo el mundo, estando en ese momento el testigo citado junto a Secundino , el marroquí y el colombiano y permaneciendo Leoncio en el vehículo en el que ambos se habían desplazado al lugar, ya que tenía miedo de bajarse ante la presencia de Secundino y de los otros dos. Y también afirma el testigo que, finalmente, se volvió a montar en el vehículo con Leoncio y que Secundino y los otros dos les cerraron el paso con la furgoneta, pero que consiguieron huir dando un volantazo, siendo perseguidos por los otros en la furgoneta, desde la cual les seguían amenazando.

Pero la máxima corroboración se alcanza por medio de la declaración testifical de Constantino , vecino del padre de Leoncio . Dicho testigo, que no consta que mantenga con Leoncio ni con su familia ninguna otra relación que no sea la de mera vecindad y que no consta que tenga relación alguna con el otro acusado, declara en juicio que vio a cuatro personas discutiendo a voces y que vio a Leoncio metido en un coche y que éste estaba muy nervioso, añadiendo que la discusión entre las cuatro personas iba subiendo de tono, llegando ya casi a las manos. En esas circunstancias, manifiesta que Leoncio se marchó del lugar rápidamente en el coche, pero que luego volvió. Y, tras reconocer el testigo su firma sobre la fotografía de Secundino obrante en el reconocimiento fotográfico que consta a los folios 472 al 474 de las actuaciones, manifestó que la persona de esa fotografía era una de las cuatro que estaban manteniendo la discusión en la calle. Añade que la discusión no era amistosa y que se desarrollaba entre Secundino , un moro, un sudamericano y una persona de pelo blanco, señalando en Sala a Marcelino como esa persona de pelo blanco. Y afirma también que en un momento dado Leoncio llegó con el coche y recogió al de pelo blanco y que se marcharon rápidamente del lugar, montándose a continuación Secundino , el moro y el sudamericano en un vehículo y saliendo detrás de ellos.

Desde luego, la corroboración objetiva de la versión de Leoncio , en lo esencial, es completa y desvirtúa y priva de toda credibilidad la versión que pretende ofrecer Secundino , máxime cuando éste niega haber tenido ningún tipo de intervención en este último episodio de la discusión y posterior persecución, pese a que está plenamente acreditado, como hemos visto, que sí tuvo activa intervención en él. En efecto, Secundino sostiene que fue ese día, por la mañana, a la finca de Leoncio porque había quedado con él en hacerle unas obras; en concreto, dice que acudió a dicha finca, sobre las 9:00 horas, para ver si la máquina excavadora con la que iba a acometer la obra podía entrar o no en el lugar, pero que como Leoncio no estaba en la parcela se fue y volvió más tarde, sobre el mediodía, encontrándose en la parcela de Leoncio a dos colombianos que le preguntaron por Leoncio y le dijeron, bajo amenazas, que tenía que ayudarles a localizarle, por lo que llevó a estas dos personas en su furgoneta hasta Madrid, a casa del padre de Leoncio , ya que le amenazaron en el trayecto con hacerle algo a su hija, de la que llevaba una foto expuesta en la furgoneta, si no les ayudaba a localizar a Leoncio , añadiendo que los colombianos le cogieron su teléfono móvil. Añade que cuando llegaron a casa del padre de Leoncio , Primitivo , él estuvo hablando con éste por la ventana de la casa, diciéndole al padre que habían amenazado a su hija (a la hija de Secundino ); y que mientras él hablaba con el padre de Leoncio , los colombianos estaban apartados hablando con una persona que estaba en un coche, pero que no vio a esta persona ya que había un seto y que luego esa persona, a la que tampoco había visto nunca, se marchó del lugar en un vehículo. Y añade que, acto seguido, los colombianos y él se montaron en su furgoneta y que le dijeron que parase más adelante, marchándose, a continuación los colombianos y diciéndole que no se olvidara de que tenían la foto de su hija, sin que sepa nada más en relación con lo que pasó a continuación.

Se trata de una versión que no se sostiene de principio a fin, máxime cuando la versión de Leoncio ha sido corroborada por elementos externos. De entrada, debe señalarse que la supuesta realización de unos trabajos por parte Secundino en la parcela de Leoncio es una afirmación no suficientemente contrastada, ni en lo que se refiere a los acuerdos existentes para su realización ni en lo que se refiere a la entidad de esas supuestas obras, sin que, por lo demás, haya resultado acreditado que Secundino fuese propietario o tuviese a su disposición, a la fecha de los hechos, una excavadora con la que realizar esos trabajos. Lo que se acreditó con la documentación que la defensa de Secundino aportó al inicio del acto del juicio es, simplemente, la existencia de una empresa llamada 'Excanitrans, S.L.', para la que Secundino vino prestando servicios como trabajador por cuenta ajena entre el día 6 de abril de 2.010 y el día 31 de marzo de 2.011, es decir, con anterioridad a producirse los hechos, no constando en su vida laboral que prestase servicios para ninguna empresa entre el 31 de marzo de 2.011 y el 5 de marzo de 2.012, no debiendo olvidarse que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el mes de agosto de 2.011, y sin que tampoco conste que, a esa fecha, dispusiese Secundino , como trabajador autónomo, de medios materiales con los que realizar obra alguna. Es por ello que la afirmación de que acudió a la finca de Leoncio para comprobar si la máquina excavadora entraba o no en la finca no pasa de ser una mera afirmación del acusado completamente huérfana de todo elemento probatorio objetivo de corroboración.

Por otra parte, tampoco se explica que si Secundino no encontró a Leoncio a las 9:00 horas en su finca, acuda otra vez sobre mediodía probando fortuna para ver si le encuentra, en lugar de intentar quedar por teléfono con él a fin de asegurar la cita, máxime cuando, según Secundino , había hablado previamente con Leoncio en dos ocasiones esa misma mañana, sobre las 9:00 y sobre las 11:00 horas, sin poder hablar tranquilamente con él, ya que -sigue diciendo Secundino - Leoncio se mostraba muy nervioso por teléfono diciéndole que no podía hablar en ese momento y que luego le llamaría. Pero es que, además, aparte de ser extraño que Secundino , en tales circunstancias, acuda por segunda vez a la finca de Leoncio , probando suerte para ver si está allí, lo que ya resulta una extrañísima casualidad es que Secundino se encuentre en la finca de Leoncio a dos colombianos que preguntaban por Leoncio y que, por cierto, se desconoce en que medio de transporte llegaron a la finca de Leoncio , toda vez que tuvo que ser Secundino -todo ello según la versión de éste- quien los llevase, en su propia furgoneta, a casa del padre de Leoncio .

Pero es que, además, la versión que ofrece Secundino sobre su contacto con el padre de Leoncio y sobre los hechos posteriores a ese encuentro tampoco se sostiene y es contradicha no sólo por lo declarado por Leoncio , sino también por el padre de éste. En efecto, dice Secundino que fue él exclusivamente quien habló con el padre de Leoncio por la ventana, mientras los dos colombianos hablaban o discutían con un tercero, a pocos metros de distancia, diciendo incluso Secundino que se oyeron algunos gritos en esa discusión y que él no pudo ver con quien hablaban o discutían los colombianos, pero que tal persona luego se fue en un coche. Es decir, que, según la versión de Secundino , mientras él habla con el padre de Leoncio , aparece por el lugar un tercero, que se ignora de dónde sale ni qué vinculación tiene con los hechos, y se pone a discutir con los colombianos, marchándose a continuación ese tercero. Y los colombianos obligan a continuación a Secundino a llevarles en su furgoneta durante unos cien metros y luego le dicen que se pare y se bajan de la furgoneta, recordándole que tienen la foto de su hija y sin que los vuelva a ver.

Como hemos dicho, esta versión no coincide con lo declarado por Primitivo , padre de Leoncio . Este afirma que llamaron a su ventana -vive en un bajo- y que cuando la abrió allí estaba Secundino con dos sudamericanos. Sigue diciendo Primitivo que Secundino le dijo que tenían a su hija secuestrada y que también le podía pasar algo a los nietos de Primitivo , ya que Leoncio debía dinero. Es decir, Primitivo sostiene que mientras Secundino hablaba con él, los dos colombianos estaban al lado de Secundino y no relata el testigo haber visto que los colombianos estuviesen discutiendo con un tercero. Es más, añade que Secundino y los colombianos se fueron prácticamente al mismo tiempo; los colombianos primero y Secundino , tras decirle a Primitivo que Leoncio tenía que aparecer o que habría problemas, se fue inmediatamente siguiendo los pasos de los colombianos, que iban ya andando un poco más adelante.

Finalmente, debe añadirse que no consta que la hija de Secundino haya sido secuestrada en momento alguno. Es más, ni siquiera ha resultado acreditado que Secundino tenga una hija.

En definitiva, por todo lo expuesto, la versión de los hechos ofrecida por Secundino carece de verosimilitud, resulta contradicha por otras pruebas y no ofrece credibilidad alguna, por lo que tampoco desvirtúa, en modo alguno, la incriminación realizada por Leoncio , corroborada, como hemos visto, por datos objetivos y que ha ofrecido plena fuerza de convicción al Tribunal. En este sentido, debe señalarse que tampoco existía animadversión previa alguna entre Secundino y Leoncio que pudiera permitir pensar que en la incriminación realizada por éste exista algún móvil espurio de resentimiento o venganza. En este sentido, cuando se le preguntó a Secundino sobre el motivo por el que pensaba que Leoncio le había incriminado dijo que entendía que había sido en venganza por haber llevado a los colombianos a casa de su padre, lo que tampoco se considera motivo de peso para proceder a una incriminación, máxime si hubiese sido cierta la versión de Secundino , según la cual habría llevado a la casa del padre de Leoncio a los colombianos, forzado por estos y no por iniciativa propia. Es decir, ni siquiera Secundino es capaz de identificar un motivo mínimamente consistente que pudiera explicar que Leoncio pudiese haberle incriminado falsamente.

Por otra parte, la versión de los hechos de Leoncio , como hemos dicho, se presenta como verosímil y cuenta con abundante corroboración periférica, externa a las meras declaraciones de Leoncio . Y, finalmente, si bien se mira, también ha sido persistente esa incriminación, si se tiene en cuenta que si bien Leoncio se negó inicialmente a declarar y que sólo incrimina formalmente a Secundino , por primera vez, en la declaración que prestó primero en la Guardia Civil en el mes de enero de 2.012 y luego en el Juzgado en el mes de febrero de 2.012, es decir, cinco meses después de los hechos, no es menos cierto que, ya en sus primeras manifestaciones espontáneas, tanto ante la Guardia Civil como ante su pareja, Eugenia , había implicado ya a Secundino en los hechos. Así, se desprende de las declaraciones que prestaron en el acto del juicio los Guardias Civiles NUM006 y NUM007 , que vinieron a ratificar que Leoncio realizó las manifestaciones espontáneas que se recogen a los folios 26 y 27 de las actuaciones. En concreto el primero de los Guardias Civiles citado manifestó que Leoncio dijo, delante de él, que un tal Secundino le había metido en un 'embolao', así como que habían ido a amenazarle y que un colombiano incluso le sacó una pistola; y el segundo de los Guardias Civiles citado también manifestó que Leoncio dijo que se la había jugado un tal ' Secundino '. Y en lo que se refiere a manifestaciones espontáneas de imputados, la Jurisprudencia señala que pueden ser tomadas en consideración, siempre que sean realmente espontáneas y que no se hayan obtenido previa indagación, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.012 (recurso nº 11165/2010 ), 22 de noviembre de 2.011 (recurso nº 10515/2011 ), 23 de marzo de 2.011 (recurso nº 2178/2010 ).

Igualmente, como hemos dicho, la pareja de Leoncio , Eugenia , manifestó en el acto del juicio que Leoncio llegó atemorizado a casa de la abuela de Eugenia , diciendo que Secundino le había metido en un lío y que unos colombianos le estaban persiguiendo para matarle, añadiendo que posteriormente su marido le dijo que había recibido amenazas de Secundino y de otras dos personas más.

En resumen, la intervención de Secundino en los hechos consistió en pedir a Leoncio que interviniese con él en la ocultación, en algún lugar, de las dos mochilas con las joyas y la cocaína, a cambio de una cantidad de dinero, en concreto a cambio de quince mil euros, que serían entregados a Leoncio . A su vez, es obvio que Secundino había recibido el encargo de ocultar las mochilas por parte de los dueños de la droga y es obvio, igualmente, que la intervención de Secundino en esa ocultación iba a ser también retribuida por los dueños de la droga, pues es claro que nadie realiza una conducta delictiva que tanto podía comprometerle penalmente si no es a cambio de algún beneficio económico. Y es también fácilmente inferible que, en el supuesto de autos, el beneficio económico que Secundino iba a recibir por esa ocultación iba a ser más elevado que el que iba a recibir Leoncio , toda vez que Secundino tenía una intervención en los hechos más relevante que la de Leoncio , al ser aquél quien trataba directamente con los dueños de la droga y quien, a su vez, propuso a Leoncio que entre los dos procediesen a la ocultación de las mochilas.

De esta manera, los acusados decidieron ocultar las mochilas en la finca del vecino de Leoncio , Cipriano , lo que así hicieron el día 20 de agosto de 2.011. Pero como el vecino descubrió las mochilas ocultas en su finca, procedió a hacer entrega de ellas a la Guardia Civil. Y ante la desaparición de las mochilas del lugar donde habían sido escondidas, de lo que Secundino se percató el día 23 de agosto de 2.011, se produjeron todos los hechos posteriores a los que ya hemos hecho referencia, esto es, las amenazas y persecución a Leoncio , ya que Secundino y las dos personas que acompañaban a éste sospechaban que Leoncio se había quedado con las mochilas y las había escondido en otro sitio. Esa participación de Secundino en los hechos ha quedado plenamente acreditada por medio de la declaración incriminatoria realizada por Leoncio , que cuenta con importantes elementos externos de corroboración objetiva, que ya han quedado expuestos.

CUARTO.Las conductas de Leoncio y de Secundino son constitutivas de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , resultando autores responsables de tales delitos los referidos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , pues, en efecto, ambos decidieron ocultar la droga, conociendo que iba a ser posteriormente destinada a su venta a terceras personas.

Consta en autos el correspondiente análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida (folios 241 al 244 y folios 273 y 274 de las actuaciones), resultando ser ocho paquetes de cocaína con los respectivos pesos netos y riquezas medias que se recogen en el relato de hechos probados de la presente Sentencia. Se trata, en definitiva, de un total de 5.446,73 gramos de cocaína pura, que supera, sobradamente, la cantidad de 750 gramos, fijada jurisprudencialmente como cantidad a partir de la cual se aprecia la cualificación de notoria importancia de la cantidad.

Por otra parte, consta en autos el correspondiente informe sobre valoración de la droga intervenida (folio 271 de las actuaciones), que fija dicho valor en la cantidad total de 482.646,033 euros.

Ni el informe de análisis de la droga ni el informe de valoración de la misma han sido objeto de impugnación por las defensas de los acusados en el acto del juicio, habiendo retirado la defensa de Secundino , al inicio del acto del juicio, la impugnación que realizaba en su escrito de defensa.

QUINTO.En lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren tales circunstancias en la conducta delictiva desplegada por el acusado Secundino .

En lo que se refiere al acusado Leoncio , en el escrito de defensa se alegaban las circunstancias atenuantes de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal y de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , habiendo introducido dicha defensa como alternativa, a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, una atenuante analógica muy cualificada de colaboración, en atención a lo dispuesto en los artículos 21.7 ª y 376 del Código Penal .

Comenzando por esta última atenuante, debe señalarse que no puede apreciarse su concurrencia, por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, debe señalarse que, como viene reiterando la Jurisprudencia, en los casos de tráfico de drogas la posible colaboración especial del acusado conlleva la aplicación con carácter preferente del artículo 376 del Código Penal sobre la aplicación de la atenuante analógica de confesión, por ser aquel precepto especial, siendo en cambio general el precepto que contempla la atenuante analógica de confesión.

Por otra parte, debe señalarse que el artículo 376 exige, como también señala una reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia acumulativa de una serie de circunstancias para que resulte procedente la aplicación de la atenuación que el precepto señala. Entre esas circunstancias hay una esencial sin cuya concurrencia no es posible apreciar la atenuación referida, cual es que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. Es decir, no basta que el sujeto haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes en alguna de las formas señaladas en el precepto si, además, el sujeto no ha abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.

Partiendo de lo expuesto basta señalar, para descartar la aplicación del artículo 376 del Código Penal a Leoncio , que éste no procedió al abandono voluntario de la actividad delictiva, habiéndose procedido al descubrimiento del delito gracias a la intervención del vecino que descubrió la droga en su propiedad.

Tampoco procede, desde luego, apreciar las atenuantes genéricas de confesión ( artículo 21.4ª del Código Penal ) ni de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal ). Así, respecto de la atenuante de confesión faltaría el requisito temporal, pues la confesión de Leoncio se produce cuando el procedimiento ya se había iniciado contra él, toda vez que cuando Leoncio acudió al vecino preguntándole por las mochilas, éste acudió de nuevo, de forma inmediata, a la Guardia Civil dando cuenta de tal hecho y comunicando que Leoncio se había interesado por las mochilas, de tal manera que la Guardia Civil ya conocía la intervención de Leoncio en los hechos, por medio del vecino de Leoncio , antes de que éste tuviese contacto alguno con la Guardia Civil; y en lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, es claro que tampoco concurre, pues no puede entenderse que Leoncio haya realizado acto alguno de reparación o de disminución de los efectos del delito, en la medida en que no fue él quien procedió a poner las mochilas a disposición de la Guardia Civil.

Finalmente, tampoco cabe apreciar en Leoncio la concurrencia, como analógicas, de las atenuaciones contempladas en los artículos 376, 21.4ª y 21.5ª antes citados, por el hecho de que Leoncio haya reconocido su intervención en los hechos y por el hecho de que haya incriminado a Secundino , pues no puede entenderse que haya prestado una colaboración esencial o de relevancia y que la intervención de Secundino en los hechos no pudiera haberse averiguado por otros medios. En este sentido, es de destacar que la autoincriminación de Leoncio nada aporta que no se conociese ya por otros medios. Basta con señalar que, como antes se dijo, ya se conocía por la Guardia Civil la intervención de Leoncio en los hechos por medio del vecino de su finca, Cipriano , que fue quien encontró las mochilas con la droga y las joyas, quien las llevó a la Guardia Civil y quien comunicó a ésta que Leoncio se había interesado por las mochilas.

Por otra parte, la intervención de Secundino en los hechos ya se vislumbraba también desde el principio, pues no puede olvidarse que Leoncio vino a manifestar espontáneamente ante la Guardia Civil y ante su compañera sentimental la intervención de Secundino en los hechos, de tal manera que una profunda indagación en el entorno familiar de Leoncio pronto podría haber conducido a la obtención de indicios suficientes para la imputación de Secundino , pese a la inicial negativa de Leoncio a incriminarle en las primeras declaraciones que prestó formalmente ante la Guardia Civil y ante el Juzgado Instructor. Basta con recordar lo declarado en juicio por la pareja de Leoncio , Eugenia , por su padre, Primitivo , y por su hermano, Jose Francisco . De esas declaraciones se desprende que esos familiares de Leoncio y otros más estaban al tanto de que Leoncio tenía problemas, habiendo tenido incluso su padre un contacto personal con Secundino , al interesarse éste por el paradero de Leoncio cuando acudió a casa de aquél, en compañía de otras dos personas, y comunicando Secundino al padre la posibilidad de que pudiera ocurrirle algo a Leoncio o a su familia si no aparecía. Y ello puesto en relación con el hecho de que tanto Eugenia como la Guardia Civil declaran que Leoncio manifestaba que Secundino se la había jugado y que le había metido en un problema, ya permitía inferir inicialmente la participación de Secundino en los hechos, hasta el punto de que fue detenido e imputado en la causa.

Es decir, la 'colaboración' de Leoncio no ha sido intensa ni especialmente relevante hasta el punto de merecer la apreciación de una circunstancia atenuante analógica. Es más, si bien se mira, la incriminación de Secundino por parte de Leoncio no deriva más que de la necesidad de Leoncio de decir la verdad de lo acaecido, en lo que se refiere a la intervención de Secundino en los hechos, con la finalidad de que pudieran contrastarse objetivamente sus manifestaciones y a fin de intentar acreditar que su papel (el de Leoncio ) en relación con la droga incautada era el de mero ocultador de la misma con destino a sus verdaderos dueños y con una intervención de menor importancia o intensidad que la de Secundino , sin que quepa apreciar en ello un intento real de colaboración con los fines de la Justicia. Es más, dice Leoncio en juicio que él no quería decirlo pero que, finalmente, su familia le insistió en que debía decirlo para que si le pasaba algo a él o a su familia se supiese quien había detrás.

Todo ello sin olvidar que pese a que se ha comprobado que la versión ofrecida en juicio por Leoncio resulta ser esencialmente veraz en lo que se refiere al concreto hecho de que Secundino estaba implicado en la tenencia y ocultación de la droga, en la forma ya señalada, no es menos cierto que no puede desconocerse que existen algunas discrepancias entre el contenido de las manifestaciones espontáneas que Leoncio realizó ante la Guardia Civil y el contenido de lo que luego acabó declarando ante la Guardia Civil y el Juzgado Instructor y que ratificó en el acto del juicio. Esto es, existen aspectos del hecho referente a la ocultación de las mochilas y a la previa llegada de esas mochilas al poder de Secundino y de Leoncio que este último, al parecer, ha preferido silenciar, a la vista de las referidas discrepancias, que no han sido suficientemente explicadas en el acto del juicio. Y aunque ello no desvirtúa la veracidad de lo declarado respecto de la intervención de Secundino en los hechos, que ha sido sostenida desde el mismo momento en que se realizaron esas manifestaciones espontáneas, no es menos cierto que evidencia que Leoncio no ha querido contar todo lo que sabe en relación con los hechos, lo que tampoco le hace merecedor de atenuación alguna sobre la base de una colaboración que se evidencia como fragmentaria y, por tanto, incompleta. No existe, pues, en el supuesto de autos, una fundamentación atendible de política criminal que pueda justificar la apreciación de las atenuantes solicitadas por la defensa de Leoncio .

Por todo lo expuesto, no procede apreciar circunstancia atenuante alguna en Leoncio , ni como ordinaria ni como analógica, sin perjuicio de tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes a la hora de individualizar la pena.

SEXTO.En lo que se refiere a las penas a imponer a los acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer a Leoncio la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta, de un lado, que la cantidad de droga que contribuyó a ocultar ascendía a casi cinco kilos y medio de cocaína pura, y, de otro lado, que Leoncio no desempeñaba un papel de especial relevancia en el proyecto criminal orientado a la distribución de la sustancia a terceros.

Por otra parte, en lo que se refiere a la multa a imponer a Leoncio , éste reconoció en el acto del juicio que le iban a entregar quince mil euros por haber ocultado la droga. En base a ello y siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijar la multa en la cantidad de quince mil euros, correspondiente al tanto del beneficio que el acusado iba a obtener por ocultar la droga, estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias.

En lo que se refiere a Secundino y en atención a los preceptos antes citados, procede imponerle la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta, de un lado, la cantidad de droga que contribuyó a ocultar -los casi cinco kilos y medio de cocaína pura antes referidos-, y , de otro lado, que Secundino tenía un papel más importante que Leoncio en la ocultación de la sustancia, hasta el punto de que fue Secundino quien propuso a Leoncio esa ocultación de la droga a cambio de precio, siendo además Secundino quien trataba personalmente con los dueños de la droga.

Por las mismas razones y siguiendo los mismos criterios que en el caso de Leoncio , se estima apropiado imponer a Secundino una multa de veinte mil euros, toda vez que al ser su contribución en el plan de ocultación de la sustancia más importante que la de Leoncio , sin llegar a ser tampoco dueño de la droga, es claro que su remuneración por dicha ocultación debía ser mayor que la de Leoncio , estimándose prudencialmente en la cantidad de veinte mil euros antes referida.

SÉPTIMO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la droga intervenida en la presente causa, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

OCTAVO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales.

NOVENO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Leoncio y a Secundino , como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A) A Leoncio :

1º) SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA DE QUINCE MIL EUROS (15.000 €).

B) A Secundino :

1º) SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA DE VEINTE MIL EUROS (20.000 €).

Igualmente, condenamos a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomisode la droga intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid , a veintiocho de noviembre de dos mil doce.